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点一根烟,静下心,以法律学人的思维去帮你解决法律上的问题。知法却守法,知法却用法,为中国的法治建设尽自己的绵薄之力。


大晗亦风 @ 2009-12-15 14:08

请把你的法律问题以评论方式留在此处,我将及时为你解答。



 
大晗亦风 @ 2007-04-29 10:57

随着十届人大高票通过物权法,关于物权法应否制定的争论也尘埃落地。物权法的出台,一家欢喜一家忧:城里人笑了,因为关于车库等相关问题解决了;农村人哭了,因为关于农村宅基地使用权可否转让的问题被规避了。之前的物权法草案(第三稿),明确规定了宅基地使用权可以有条件的转让,即宅基地使用权人经本集体同意,可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户;住房转让时,宅基地使用权一并转让。同时还增加了禁止城镇居民在农村购置宅基地。草案的这一规定虽有一定的瑕疵,但却是解决目前农村大量存在的宅基地买卖纠纷问题。但是正式的物权法却只原则性的规定了几条,把问题抛给了土地管理法等之前已制定的法律:第一百五十三条 宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定。 花费了高额的立法成本,换来的却是对民众的不负责。立法者着实要反思一下其自身的独立地位。记得本校陈忠林从人大会议回来后,给我们说的一句话:站在法律角度,我双手反对通过物权法;但站在政治角度,我言不由衷的投了赞同票。原来是中央的领导已经给他们下了必须通过物权法的指示。说着有些气愤,有些跑题。言归正状。
       话说物权法把宅基地使用权转让的难题抛给之前相关的法律,百姓仍处于依旧的迷茫状态。到底可否转让,不得而知。土地管理法第62条规定:农村村民一户只能拥有一处宅基地。其宅基地面积不得超过省,自治区,直辖市规定的标准,。。。。。。农村村民出卖,出租宅基地后,再申请宅基地的,不予批准。由该法条看,宅基地使用权是可以自由转让的。从民法角度看,也是成立的。因为宅基地上的房屋,农户拥有完整的所有权,所有权有占有,使用,收益,处分四大全能,其中以处分权能为中心。因此,农户完全可以处分其房屋。在出卖房屋后,按地随房走的原则,宅基地使用权也应一并转让。(待续)



 
大晗亦风 @ 2007-04-27 21:14

     人或许一定要到了一定年龄或遇到一些刻骨铭心的事情才会觉悟。天才是先知先觉,平凡人是后知后觉,象吾辈等却是不知不觉。四年法学本科教育,只收获了一张文凭。三年的研究生生涯也即将结束。人生最宝贵的七年啊,我却只收获了两张含金量不高,水分却充足的纸。经常在深夜一个人的时候,在想自己以后的出路,被困在这高墙大院里,着实有些憋气。总想纵身高飞,却不懂如何扇翅,总想纵横千里,却不知道足下第一步该怎么迈!
     关于法律,我总以一种浮躁的心去对待。年轻人的激情不能在专业上宣泄,等到了老的时候才后悔。昨晚与一友人闲聊,他问我最近在忙什么?我说,在看书。他说了一句普通之普通的话,却震醒了我沉睡已久的心,看书是好的,但关键要消化。做人不能吃老本。一语惊醒梦中人哪。换句话说,看了书,不知道如何去思考,不知道如何去发现问题,也是白看。除了让自己的心获得一丝安慰,却一无所获。就象出去约会一样,也要带本书,会看吗?白问。聊以慰藉而已。不过可喜的是,自己终于知道自己该看书了,至少闻闻书香的味道,也能增加点学术的味道。至于思考,我也一直在反思,为什么每天都在过度地想一些无聊的事情,而不能认真静下来去想想该想的问题,比如说以后的工作。当然对于将来,我或许高于乐观:找个高校教书,附带兼职做律师。这是多么理想化的事业啊。可是,我却没有认真思考过,我有什么资格走上讲台,有什么东西可以教给学生。有些可悲。一直以来,都做着美好的白日梦,免费的。到现在,大脑里空空无一物。
       上周去给本科生上课,当然这也是一大进步。但发现自己实在没什么东西可以说,之前备课的一点知识,也是临时抱佛脚,现学现用。上完后,发现后背凉飕飕的,没有鬼,只是心中有鬼而已。设想一旦学生提问,这个所谓的老师就要撕下伪善的面具,站在众人面前被扒个精光。这也是我为什么要写这篇随想的原由之一。
       一场游戏一场梦。梦已醒,该上路了。。。。。。




 
大晗亦风 @ 2007-04-25 11:34

中华人民共和国物权法
2007316第十届全国人民代表大会第五次会议通过)
    
 
第一编
第一章 基本原则
    第一条 为了维护国家基本经济制度,维护社会主义市场经济秩序,明确物的归属,发挥物的效用,保护权利人的物权,根据宪法,制定本法。
    第二条 因物的归属和利用而产生的民事关系,适用本法。
    本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。
    本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。
    第三条 国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。
    国家巩固和发展公有制经济,鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。
    国家实行社会主义市场经济,保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。
    第四条 国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
    第五条 物权的种类和内容,由法律规定。
    第六条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。
    第七条 物权的取得和行使,应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益。
    第八条 其他相关法律对物权另有特别规定的,依照其规定。
第二章 物权的设立、变更、转让和消灭
第一节 不动产登记
    第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。
    依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。
    第十条 不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。
    国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。
    第十一条 当事人申请登记,应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。
    第十二条 登记机构应当履行下列职责:
    (一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料;
    (二)就有关登记事项询问申请人;
    (三)如实、及时登记有关事项;
    (四)法律、行政法规规定的其他职责。
    申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的,登记机构可以要求申请人补充材料,必要时可以实地查看。
    第十三条 登记机构不得有下列行为:
    (一)要求对不动产进行评估;
    (二)以年检等名义进行重复登记;
    (三)超出登记职责范围的其他行为。
    第十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。
    第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。
    第十六条 不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。
    第十七条 不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。
    第十八条 权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料,登记机构应当提供。
    第十九条 权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。
    不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起十五日内不起诉,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。
    第二十条 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。
    预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。
    第二十一条 当事人提供虚假材料申请登记,给他人造成损害的,应当承担赔偿责任。
    因登记错误,给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后,可以向造成登记错误的人追偿。
    第二十二条 不动产登记费按件收取,不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。
    第二节 动产交付
    第二十三条 动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。
    第二十四条 船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。
    第二十五条 动产物权设立和转让前,权利人已经依法占有该动产的,物权自法律行为生效时发生效力。
    第二十六条 动产物权设立和转让前,第三人依法占有该动产的,负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。
    第二十七条 动产物权转让时,双方又约定由出让人继续占有该动产的,物权自该约定生效时发生效力。
    第三节 其他规定
    第二十八条 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
    第二十九条 因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。
    第三十条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。
    第三十一条 依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的,处分该物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力。
第三章 物权的保护
    第三十二条 物权受到侵害的,权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。
    第三十三条 因物权的归属、内容发生争议的,利害关系人可以请求确认权利。
    第三十四条 无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物。
    第三十五条 妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险。
    第三十六条 造成不动产或者动产毁损的,权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。
    第三十七条 侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任。
    第三十八条 本章规定的物权保护方式,可以单独适用,也可以根据权利被侵害的情形合并适用。
    侵害物权,除承担民事责任外,违反行政管理规定的,依法承担行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二编 所有权
第四章 一般规定
    第三十九条 所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。
    第四十条 所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利,不得损害所有权人的权益。
    第四十一条 法律规定专属于国家所有的不动产和动产,任何单位和个人不能取得所有权。
    第四十二条 为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。
    征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。
    征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。
    任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。
    第四十三条 国家对耕地实行特殊保护,严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。
    第四十四条 因抢险、救灾等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后,应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。
第五章 国家所有权和集体所有权、私人所有权
    第四十五条 法律规定属于国家所有的财产,属于国家所有即全民所有。
    国有财产由国务院代表国家行使所有权;法律另有规定的,依照其规定。
    第四十六条 矿藏、水流、海域属于国家所有。
    第四十七条 城市的土地,属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地,属于国家所有。
    第四十八条 森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,属于国家所有,但法律规定属于集体所有的除外。
    第四十九条 法律规定属于国家所有的野生动植物资源,属于国家所有。
    第五十条 无线电频谱资源属于国家所有。
    第五十一条 法律规定属于国家所有的文物,属于国家所有。
    第五十二条 国防资产属于国家所有。
    铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施,依照法律规定为国家所有的,属于国家所有。
    第五十三条 国家机关对其直接支配的不动产和动产,享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。
    第五十四条 国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产,享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。
    第五十五条 国家出资的企业,由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责,享有出资人权益。
    第五十六条 国家所有的财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。
    第五十七条 履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员,应当依法加强对国有财产的管理、监督,促进国有财产保值增值,防止国有财产损失;滥用职权,玩忽职守,造成国有财产损失的,应当依法承担法律责任。
    违反国有财产管理规定,在企业改制、合并分立、关联交易等过程中,低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的,应当依法承担法律责任。
    第五十八条 集体所有的不动产和动产包括:
    (一)法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂;
    (二)集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施;
    (三)集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施;
    (四)集体所有的其他不动产和动产。
    第五十九条 农民集体所有的不动产和动产,属于本集体成员集体所有。
    下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定:
    (一)土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包;
    (二)个别土地承包经营权人之间承包地的调整;
    (三)土地补偿费等费用的使用、分配办法;
    (四)集体出资的企业的所有权变动等事项;
    (五)法律规定的其他事项。
    第六十条 对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等,依照下列规定行使所有权:
    (一)属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权;
    (二)分别属于村内两个以上农民集体所有的,由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权;
    (三)属于乡镇农民集体所有的,由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。
    第六十一条 城镇集体所有的不动产和动产,依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利。
    第六十二条 集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。
    第六十三条 集体所有的财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。
    集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的,受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。
    第六十四条 私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。
    第六十五条 私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。
    国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益。
    第六十六条 私人的合法财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。
    第六十七条 国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业。国家、集体和私人所有的不动产或者动产,投到企业的,由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。
    第六十八条 企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。
    企业法人以外的法人,对其不动产和动产的权利,适用有关法律、行政法规以及章程的规定。
    第六十九条 社会团体依法所有的不动产和动产,受法律保护。
第六章 业主的建筑物区分所有权
    第七十条 业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。
    第七十一条 业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益。
    第七十二条 业主对建筑物专有部分以外的共有部分,享有权利,承担义务;不得以放弃权利不履行义务。
    业主转让建筑物内的住宅、经营性用房,其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。
    第七十三条 建筑区划内的道路,属于业主共有,但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地,属于业主共有,但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房,属于业主共有。
    第七十四条 建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。
    建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。
    占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有。
    第七十五条 业主可以设立业主大会,选举业主委员会。
    地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。
    第七十六条 下列事项由业主共同决定:
    (一)制定和修改业主大会议事规则;
    (二)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约;
    (三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;
    (四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;
    (五)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金;
    (六)改建、重建建筑物及其附属设施;
    (七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
    决定前款第五项和第六项规定的事项,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
    第七十七条 业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主同意。
    第七十八条 业主大会或者业主委员会的决定,对业主具有约束力。
    业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的,受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。
    第七十九条 建筑物及其附属设施的维修资金,属于业主共有。经业主共同决定,可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。维修资金的筹集、使用情况应当公布。
    第八十条 建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。
    第八十一条 业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。
    对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人,业主有权依法更换。
    第八十二条 物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施,并接受业主的监督。
    第八十三条 业主应当遵守法律、法规以及管理规约。
    业主大会和业主委员会,对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权依照法律、法规以及管理规约,要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为,可以依法向人民法院提起诉讼。
第七章 相邻关系
    第八十四条 不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则,正确处理相邻关系。
    第八十五条 法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。
    第八十六条 不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。
    对自然流水的利用,应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放,应当尊重自然流向。
    第八十七条 不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的,应当提供必要的便利。
    第八十八条 不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的,该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。
    第八十九条 建造建筑物,不得违反国家有关工程建设标准,妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。
    第九十条 不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物,排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。
    第九十一条 不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等,不得危及相邻不动产的安全。 司考吧网站www.sikao8.com
    第九十二条 不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的,应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害;造成损害的,应当给予赔偿。
第八章 共有
    第九十三条 不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。
    第九十四条 按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。
    第九十五条 共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。
    第九十六条 共有人按照约定管理共有的不动产或者动产;没有约定或者约定不明确的,各共有人都有管理的权利和义务。
    第九十七条 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。
    第九十八条 对共有物的管理费用以及其他负担,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,按份共有人按照其份额负担,共同共有人共同负担。
    第九十九条 共有人约定不得分割共有的不动产或者动产,以维持共有关系的,应当按照约定,但共有人有重大理由需要分割的,可以请求分割;没有约定或者约定不明确的,按份共有人可以随时请求分割,共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的,应当给予赔偿。
    第一百条 共有人可以协商确定分割方式。达不成协议,共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的,应当对实物予以分割;难以分割或者因分割会减损价值的,应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。
    共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的,其他共有人应当分担损失。
    第一百零一条 按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。
    第一百零二条 因共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务,但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人内部关系上,除共有人另有约定外,按份共有人按照份额享有债权、承担债务,共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人,有权向其他共有人追偿。
    第一百零三条 共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。
    第一百零四条 按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额,没有约定或者约定不明确的,按照出资额确定;不能确定出资额的,视为等额享有。
    第一百零五条 两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的,参照本章规定。
第九章 所有权取得的特别规定
    第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:
    (一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;
    (二)以合理的价格转让;
    (三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。
    受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
    当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。
    第一百零七条 所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的,权利人有权向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物,但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后,有权向无处分权人追偿。
    第一百零八条 善意受让人取得动产后,该动产上的原有权利消灭,但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。
    第一百零九条 拾得遗失物,应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取,或者送交公安等有关部门。
第一百一十条 有关部门收到遗失物,知道权利人的,应当及时通知其领取;不知道的,应当及时发布招领公告。
    第一百一十一条 拾得人在遗失物送交有关部门前,有关部门在遗失物被领取前,应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的,应当承担民事责任。
    第一百一十二条 权利人领取遗失物时,应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。
    权利人悬赏寻找遗失物的,领取遗失物时应当按照承诺履行义务。
    拾得人侵占遗失物的,无权请求保管遗失物等支出的费用,也无权请求权利人按照承诺履行义务。
    第一百一十三条 遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的,归国家所有。
    第一百一十四条 拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的,参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的,依照其规定。
    第一百一十五条 主物转让的,从物随主物转让,但当事人另有约定的除外。
    第一百一十六条 天然孳息,由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得。当事人另有约定的,按照约定。
    法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得。
第三编 用益物权
第十章 一般规定
    第一百一十七条 用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利。
    第一百一十八条 国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源,单位、个人依法可以占有、使用和收益。
    第一百一十九条 国家实行自然资源有偿使用制度,但法律另有规定的除外。
    第一百二十条 用益物权人行使权利,应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。
    第一百二十一条 因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的,用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。
    第一百二十二条 依法取得的海域使用权受法律保护。
    第一百二十三条 依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。
第十一章 土地承包经营权
    第一百二十四条 农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。
    农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地,依法实行土地承包经营制度。
    第一百二十五条 土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。
    第一百二十六条 耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。
    前款规定的承包期届满,由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。
    第一百二十七条 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。
    县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证,并登记造册,确认土地承包经营权。
    第一百二十八条 土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。
    第一百二十九条 土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人。
    第一百三十条 承包期内发包人不得调整承包地。司考吧网站www.sikao8.com
    因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形,需要适当调整承包的耕地和草地的,应当依照农村土地承包法等法律规定办理。
    第一百三十一条 承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的,依照其规定。
    第一百三十二条 承包地被征收的,土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。
    第一百三十三条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。
    第一百三十四条 国家所有的农用地实行承包经营的,参照本法的有关规定。
第十二章 建设用地使用权
    第一百三十五条 建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。
    第一百三十六条 建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权。
    第一百三十七条 设立建设用地使用权,可以采取出让或者划拨等方式。
    工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。
    严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的,应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。
    第一百三十八条 采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的,当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。
    建设用地使用权出让合同一般包括下列条款:
    (一)当事人的名称和住所;
    (二)土地界址、面积等;
    (三)建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间;
    (四)土地用途;
    (五)使用期限;
    (六)出让金等费用及其支付方式;
    (七)解决争议的方法。
    第一百三十九条 设立建设用地使用权的,应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。
    第一百四十条 建设用地使用权人应当合理利用土地,不得改变土地用途;需要改变土地用途的,应当依法经有关行政主管部门批准。
    第一百四十一条 建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。
    第一百四十二条 建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人,但有相反证据证明的除外。
    第一百四十三条 建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押,但法律另有规定的除外。
    第一百四十四条 建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的,当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定,但不得超过建设用地使用权的剩余期限。
    第一百四十五条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,应当向登记机构申请变更登记。
    第一百四十六条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。
    第一百四十七条 建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。
    第一百四十八条 建设用地使用权期间届满前,因公共利益需要提前收回该土地的,应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿,并退还相应的出让金。
    第一百四十九条 住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。
    非住宅建设用地使用权期间届满后的续期,依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律、行政法规的规定办理。
    第一百五十条 建设用地使用权消灭的,出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。
    第一百五十一条 集体所有的土地作为建设用地的,应当依照土地管理法等法律规定办理。
第十三章 宅基地使用权
    第一百五十二条 宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。
    第一百五十三条 宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定。
    第一百五十四条 宅基地因自然灾害等原因灭失的,宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民,应当重新分配宅基地。
    第一百五十五条 已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记。
第十四章 地役权
    第一百五十六条 地役权人有权按照合同约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。
    前款所称他人的不动产为供役地,自己的不动产为需役地。
    第一百五十七条 设立地役权,当事人应当采取书面形式订立地役权合同。
    地役权合同一般包括下列条款:
    (一)当事人的姓名或者名称和住所;
    (二)供役地和需役地的位置;
    (三)利用目的和方法;
    (四)利用期限;
    (五)费用及其支付方式;
    (六)解决争议的方法。
    第一百五十八条 地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。
    第一百五十九条 供役地权利人应当按照合同约定,允许地役权人利用其土地,不得妨害地役权人行使权利。
    第一百六十条 地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地,尽量减少对供役地权利人物权的限制。
    第一百六十一条 地役权的期限由当事人约定,但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。
    第一百六十二条 土地所有权人享有地役权或者负担地役权的,设立土地承包经营权、宅基地使用权时,该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。
    第一百六十三条 土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的,未经用益物权人同意,土地所有权人不得设立地役权。
    第一百六十四条 地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的,地役权一并转让,但合同另有约定的除外。
    第一百六十五条 地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的,在实现抵押权时,地役权一并转让。
    第一百六十六条 需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,受让人同时享有地役权。
    第一百六十七条 供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,地役权对受让人具有约束力。
    第一百六十八条 地役权人有下列情形之一的,供役地权利人有权解除地役权合同,地役权消灭:司考吧网站www.sikao8.com
    (一)违反法律规定或者合同约定,滥用地役权;
    (二)有偿利用供役地,约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。
    第一百六十九条 已经登记的地役权变更、转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记。
    第一百七十条 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利,但法律另有规定的除外。
    第一百七十一条 债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。
    第三人为债务人向债权人提供担保的,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。
    第一百七十二条 设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。
    担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
    第一百七十三条 担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照约定。
    第一百七十四条 担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
    第一百七十五条 第三人提供担保,未经其书面同意,债权人允许债务人转移全部或者部分债务的,担保人不再承担相应的担保责任。
    第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。
    第一百七十七条 有下列情形之一的,担保物权消灭:
    (一)主债权消灭;
    (二)担保物权实现;
    (三)债权人放弃担保物权;
    (四)法律规定担保物权消灭的其他情形。
    第一百七十八条 担保法与本法的规定不一致的,适用本法。
第十六章 抵押权
    第一节 一般抵押权
    第一百七十九条 为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。
    前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押财产。
    第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:
    (一)建筑物和其他土地附着物;
    (二)建设用地使用权;
    (三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;
    (四)生产设备、原材料、半成品、产品;
    (五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;
    (六)交通运输工具;
    (七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
    抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
    第一百八十一条 经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
    第一百八十二条 以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。
    抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。
    第一百八十三条 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
    第一百八十四条 下列财产不得抵押:
    (一)土地所有权;
    (二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;
    (三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
    (四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
    (五)依法被查封、扣押、监管的财产;
    (六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
    第一百八十五条 设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
    抵押合同一般包括下列条款:
    (一)被担保债权的种类和数额;
    (二)债务人履行债务的期限;
    (三)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;
    (四)担保的范围。
    第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
    第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
    第一百八十八条 以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。
    第一百八十九条 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。
    依照本法第一百八十一条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
    第一百九十条 订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
    第一百九十一条 抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
    抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
    第一百九十二条 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
    第一百九十三条 抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
    第一百九十四条 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。
    债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
    第一百九十五条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。司考吧网站www.sikao8.com
    抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
    抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。
    第一百九十六条 依照本法第一百八十一条规定设定抵押的,抵押财产自下列情形之一发生时确定:
    (一)债务履行期届满,债权未实现;
    (二)抵押人被宣告破产或者被撤销;
    (三)当事人约定的实现抵押权的情形;
    (四)严重影响债权实现的其他情形。
    第一百九十七条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,致使抵押财产被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息,但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。
    前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
    第一百九十八条 抵押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
    第一百九十九条 同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:
    (一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;
    (二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;
    (三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。
    第二百条 建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。
    第二百零一条 依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的,或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的,实现抵押权后,未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地用途。
    第二百零二条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。
    第二百零三条 为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
    最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。
    第二百零四条 最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。
    第二百零五条 最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
    第二百零六条 有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:
    (一)约定的债权确定期间届满;
    (二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;
    (三)新的债权不可能发生;
    (四)抵押财产被查封、扣押;
    (五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;
    (六)法律规定债权确定的其他情形。
    第二百零七条 最高额抵押权除适用本节规定外,适用本章第一节一般抵押权的规定。
    第二百零八条 为担保债务的履行,债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该动产优先受偿。
    前款规定的债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,交付的动产为质押财产。
    第二百零九条 法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。
    第二百一十条 设立质权,当事人应当采取书面形式订立质权合同。
    质权合同一般包括下列条款:
    (一)被担保债权的种类和数额;
    (二)债务人履行债务的期限;
    (三)质押财产的名称、数量、质量、状况;
    (四)担保的范围;
    (五)质押财产交付的时间。
    第二百一十一条 质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
    第二百一十二条 质权自出质人交付质押财产时设立。
    第二百一十三条 质权人有权收取质押财产的孳息,但合同另有约定的除外。
    前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
    第二百一十四条 质权人在质权存续期间,未经出质人同意,擅自使用、处分质押财产,给出质人造成损害的,应当承担赔偿责任。
    第二百一十五条 质权人负有妥善保管质押财产的义务;因保管不善致使质押财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。
    质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的,出质人可以要求质权人将质押财产提存,或者要求提前清偿债务并返还质押财产。
    第二百一十六条 因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少,足以危害质权人权利的,质权人有权要求出质人提供相应的担保;出质人不提供的,质权人可以拍卖、变卖质押财产,并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。
    第二百一十七条 质权人在质权存续期间,未经出质人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的,应当向出质人承担赔偿责任。
    第二百一十八条 质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质,质权人放弃该质权的,其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
    第二百一十九条 债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的,质权人应当返还质押财产。
    债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,质权人可以与出质人协议以质押财产折价,也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。
    质押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。
    第二百二十条 出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。
    出质人请求质权人及时行使质权,因质权人怠于行使权利造成损害的,由质权人承担赔偿责任。
    第二百二十一条 质押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归出质人所有,不足部分由债务人清偿。
    第二百二十二条 出质人与质权人可以协议设立最高额质权。
    最高额质权除适用本节有关规定外,参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。
    第二百二十三条 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:
    (一)汇票、支票、本票;
    (二)债券、存款单;
    (三)仓单、提单;
    (四)可以转让的基金份额、股权;
    (五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;
    (六)应收账款;
    (七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
    第二百二十四条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立。
    第二百二十五条 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的,质权人可以兑现或者提货,并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。
    第二百二十六条 以基金份额、股权出质的,当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
    基金份额、股权出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。
    第二百二十七条 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。
    知识产权中的财产权出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。
    第二百二十八条 以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。
    应收账款出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。
    第二百二十九条 权利质权除适用本节规定外,适用本章第一节动产质权的规定。
第十八章 留置权
    第二百三十条 债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。
    前款规定的债权人为留置权人,占有的动产为留置财产。
    第二百三十一条 债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。
    第二百三十二条 法律规定或者当事人约定不得留置的动产,不得留置。
    第二百三十三条 留置财产为可分物的,留置财产的价值应当相当于债务的金额。
    第二百三十四条 留置权人负有妥善保管留置财产的义务;因保管不善致使留置财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。
    第二百三十五条 留置权人有权收取留置财产的孳息。
    前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
    第二百三十六条 留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的,留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间,但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的,留置权人可以与债务人协议以留置财产折价,也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。
    留置财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。
    第二百三十七条 债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权;留置权人不行使的,债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。
    第二百三十八条 留置财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归债务人所有,不足部分由债务人清偿。
    第二百三十九条 同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。
    第二百四十条 留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的,留置权消灭。
第五编 占有
第十九章 占有
    第二百四十一条 基于合同关系等产生的占有,有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等,按照合同约定;合同没有约定或者约定不明确的,依照有关法律规定。
    第二百四十二条 占有人因使用占有的不动产或者动产,致使该不动产或者动产受到损害的,恶意占有人应当承担赔偿责任。
    第二百四十三条 不动产或者动产被占有人占有的,权利人可以请求返还原物及其孳息,但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。
    第二百四十四条 占有的不动产或者动产毁损、灭失,该不动产或者动产的权利人请求赔偿的,占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人;权利人的损害未得到足够弥补的,恶意占有人还应当赔偿损失。
    第二百四十五条 占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的,占有人有权请求损害赔偿。
    占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起一年内未行使的,该请求权消灭。
     
    第二百四十六条 法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前,地方性法规可以依照本法有关规定作出规定。
    第二百四十七条 本法自2007年10月1日起施行。
 



 
大晗亦风 @ 2007-04-25 11:26

“业主委员会”法律地位的反思
[摘要]随着我国《物业管理条例》的颁布和实施,物业管理在法制化进程中又迈向新的一步,但该条例对业主委员会的法律地位规定尚未明确。关于业主委员会的性质,各个国家,甚至我国各个地方的定位都不同,这导致了我国在解决纠纷中经常出现同一性质的问题不同结果的判决。这阻碍了我国房地产和物业管理市场的发展,也有违于公平原则。因此,明确业主委员会的法律地位意义重大。
 [关键词]物业管理建筑物区分所有业主大会业主委员会
物业的出现,催生了业主和业主委员会。所谓业主委员会(简称业委会),又称之为“物业管理委员会”,[1]建筑物区分所有权管理委员会[2](简称管理委员会),是指依据业主公约或者法律的规定,在房地产行政主管部门指导下成立的业主大会选择产生的,由业主代表组成的代表业主利益、监督物业管理企业工作和广大业主履行业主公约的民间性组织[3]
对于业主委员会的法律地位,理论上有不同的表述。《物业管理条例》表述为:业主委员会是业主大会的执行机构。陈华彬教授认为:业主委员会为管理业务的具体执行机关,如同管弦乐队的指挥,于管理制度上占有极其重要的地位[4]。以上各种表述都仅从某一特定角度对业主委员会法律地位作了局部把握,未能从

整体上真正揭示业主委员会法律地位的实质。那么,业主委员会法律地位的实质是什么呢?这正是本文力图揭示的问题。
一、        业主委员会制度产生的法律基础和必要性
(一)建筑物区分所有权是业主委员会产生的法律基础
私有产权神圣不可侵犯,保护产权人合法的私人空间不受侵扰,并赋予产权人对财产的自由支配的权利。但是,一旦私有财产由一个集体共同所有,共有人就必须共同决定该财产如何利用及管理。[5] 在一个住宅小区或大厦中,存在着多个业主享有所有权和使用权。每个业主对专有部分享受所有权和完全的管理权,完全按照自己的意志来觉得如何对专有部分进行管理。但对共有部分,业主们必须共同行使管理。并且这种共有管理权不是由哪个或哪几个业主所能决定,它属于全体业主的共同事务。原则上,业主在处理共同事务时必须由全体业主协商一致,方可对其共同物业行使管理权。作为建筑物区分所有权制度中的所有问题包括争议和纠纷的产生最终都归结到建筑物区分所有人对建筑物及其附属设施的占有、使用、收益、管理乃至处分。而这一切,都源自于建筑物区分所有权人即业主个人所有和其他业主对共有物的支配权、管理权等问题。而实际上,对共同物业的管理,不可能事事一致。为此,通过国家立法的手段规定由全体业主通过区分所有权人会议的议事方式作出决议并由其执行机构或全体业主予以执行。由此,物业小区实行业主自治管理的业主委员会制度应运而生。
(二)业主委员会制度产生的必要性
设立业主委员会最早是从香港传入大陆的。随着房地产市场的蓬勃发展,物业管理也成为一个新兴的产业而进入人们的视野。随着我国《物业管理条例》的出台及其应用,“业主委员会”作为新名词已经为公众所接受。[6] 根据物业管理的规定,业主委员会是经业主大会选举产生并在房地产行政主管部门登记,在物业管理活动中代表并维护全体业主合法权益的组织。业主委员会是一个物业管理区域中长期存在的,代表业主行使自治管理权的机构。
1、业主委员会是代表物业管理区域业主为管理共同事务的需要
一般情况下,业主在购买房屋,成为该房产的所有人后,物业管理权也随之转移给业主。但是对于建筑物区分所有的共有部分的管理,每个业主不可能都亲力亲为,人的精力有限,因此,需要把它托付给专门的组织来统一管理。为此,只有通过召开业主大会选举业主代表来集中业主的共同意愿,从而对物业进行管理。但是,业主大会是非常设的议事机构,加上其是全体或大部分业主的集合,对待业主的物业管理问题不能也不可能经常召开业主大会。因此,业主只有通过特定的常设机构来实施管理,这就是业主委员会。
2、业主委员会代表业主意志,维护业主利益,并具有简便快捷、降低成本的优势
业主委员会是业主大会的常设机构,其行为是为了建筑物区分所有权人,即所有业主的利益。业主委员会作为日常工作机构,并且其成员(包括主任、副主任和委员)大多是本建筑物区分所有权人或者是由业主大会民主推选出的为大多数业主所认可的人,能够较好的代表业主利益。这样业主们不必天天为了其物业问题,事必躬亲,其完全可以交由业主委员会处理。同时,实践中,由于业主人数众多,若要求所有业主对小区物业管理方面的问题,都能及时快速的沟通并达成共识,是根本做不到的。退一步讲,即使费尽了周折,如通过正常的召开业主大会或会议的形式进行民主决议等方式,最终达到了目的,也往往是事倍功半。事实证明,由业主委员会负责管理区分所有权人的日常具体事物,具有简便、快捷和成本低、效果好的特点和优势。所以说,业主委员会制度的产生具有现实的必要性和无比的优越性。
二、我国业主委员会制度的立法缺陷
设立业主委员会,是世界各国物业管理法的普遍规定。虽然各国的具体规定不同,其法律地位亦不同,但主旨均是为使业主自治管理能有效运作。相比之下,我国目前尚无物业管理,特别是单独规范规范业主委员会的专门法律,只有一个属于行政法规和部门规章的《物业管理条例》和《业主大会规程》,业主委员会的地位及其活动所要遵循的原则等,大都散见与其他法律法规中。尽管《物业管理条例》和《业主大会规程》都明确规定“业主委员会是业主大会的执行机构”,但对召开业主大会的条件,对业主委员会的监督一级业主委员会的法律责任等都缺乏具体规定,在实践中存在不少的问题。具体来说,主要有两大方面。
一是业主委员会的民事主体资格不明确。我国法律规定的能参与民事活动的主体有三类:自然人、法人和其他组织。社会组织要成为民事主体,要么具备法人资格,要么就属于其他组织,否则其行为无法得到法律的认可和保护。根据《物业管理条例》关于业主大会和业主委员会的规定,业主大会是由全体业主组成并代表和维护全体业主在物业管理活动中的合法权益的组织,要履行包括制订、修改业主公约和业主大会规程等六大职责。[7]而业主委员会作为业主大会的执行机构,其职责只包括五项:一是召集业主大会会议,报告物业管理的实施情况;二是代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同;三是及时了解业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业管理企业履行物业服务合同;四是监督业主公约的实施;五是业主大会赋予的其他职责。业主委员会只是业主大会的一个常设执行机构,根据业主大会的授权负责处理业主大会的日常事务,根据业主大会的决定对外可以与物业管理公司签订合同,但本身没有独立的意思能力。同时,业主委员会虽然是依法成立的,但没有法律法规规定业主委员会经过登记后可以取得法人资格,所以业主委员会并不是法人。另外,从最高人民法院关于适用民法的解释和法律责任上分析,业主委员会也不属于其它组织。因此,按照我国现行的法律规定,业主委员会目前并不具备任何法律主体资格。这与我国目前要在社会主义市场经济条件下建设民主法治的和谐社会要求是不相符合的。事实上,随着现代物业的发展,业主依法维护自身权益意识的逐渐提高,业主与业主委员会、业主委员会与开发商或物业公司之间的法律纠纷会越来越多,业主委员会的法律主体地位越来越重要。因此,立法上业主委员会民事主体资格的缺陷就益发显得突出,必须尽快加以改进和完备。
二是业主委员会的运行程序不规范。由于我国现行的《物业管理条例》和《业主大会规程》对召开业主大会的条件、业主委员会的组织保障、对业主委员会的监督、业主委员会的法律责任等缺乏具体规定,使目前业主委员会在运行上产生了众多的问题。
    首先是,业主委员会成立困难。《物业管理条例》第10条规定“同一个物业管理区域内的业主,应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导下成立业主大会,并选举行产生业主委员会”,但没有具体规定业主大会召开的条件。
其次是,业主委员会怠于行使职权。业主委员会作为业主大会的执行机构,要具体负责实施业主大会的各项决议和规定,处理本区域内与物业管理相关的事项。但是由于业主委员会的委员都是有自己的工作,在完成各自的本职工作之余,不可能有很多的时间和精力来处理业主委员会的事务。从全国范围看,如何保证业主委员会的工作效果是一个普遍性的难题。目前业主遇到什么问题,往往不是想到找业主委员会,而是通过物业管理公司来解决。但如果业主需要解决的问题就是出自物业管理公司,业主又该找谁呢?这就成了一个使人困惑的问题。
    第三是,业主委员会滥用职权。《物业管理条例》尽管也规定了业主和业主大会都有权监督业主委员会的工作,但是对如何行使监督权却没有明确具体的规定,这就很容易造成‘‘人人监督、人人都没法监督”的局面。在没有有效监督制约机制的情况下,业主委员会成员利用自己手中的职权为自己谋求私利而不惜损害其他业主的利益的行为,很可能难以避免。
    针对目前我国业主委员会制度的立法缺陷,改进和完善我国业主委员会制度,我认为最重要的就是从法律上明确业主委员会的法律地位。只有赋予其一定的“名份”,才能在各种纠纷中扮演当事人的角色,才能实际解决问题。
三、关于业主委员会法律地位的预设模式
我国《物业管理条例》虽然把业主委员会规定为业主大会的执行机构,赋予了其与物业管理管理订立服务合同的权利。但是却没有明确其法律地位,没有明确赋予其民事主体地位。一旦发生纠纷,问题接踵而来。很多地方的做法是业主委员会只能做被告,不能做原告。因为其不是民事主体,不符合原告的主体资格。当物业管理发生纠纷时,也只允许个别的业主作为原告,来进行诉讼。这极大的损害了全体业主的利益。下面通过分析比较中外关于业主委员会的法律地位,构思一个合理的制度,来明确业主委员会的法律地位。
(一)国外业主委员会法律地位的现状
如何确定业主委员会的法律地位,纵观世界各国和地区的立法和司法实务,主要有四种不同的模式:
1、法人模式
在法国《住宅分层所有权法》和我国香港地区《建筑物管理条例》中规定,业主委员会具有独立的法人资格,其中法国的区分所有权管理团体是当具有两名以上所有人时当然构成,而在香港的业主自治组织是经登记成立的。[8]     
2、非法人模式
此种模式在立法上与法人模式完全相反,不承认业主委员会具有法人资格。以德国《住宅所有权法》为代表,把业主委员会设计为没有权利能力的团体,即非法人团体,适合有关合伙的规定。
3、附条件的法人模式。
在日本《建筑物区分所有权法》和我国台湾地区为代表的立法均采用该种模式,承认在符合一定条件时可登记为法人。其中日本法规定区分所有权人超过一定数量时可以决议并登记为法人。[9]我国台湾地区则规定当该组织符合民法总则社团或财团的规定时也可申请登记为法人。[10]
4、判例实务的法人人格模式
这种模式以美国为典型代表,虽然在立法上不承认区分所有权人管理团体具有法人资格,但在其判例和实务中承认其法人资格。[11]
(二)我国业主委员会法律地位的现状
相比国外的立法,我国在业主委员会制度规定上还有很大的不足,对其法律地位没有一个明确的规定,对业主委员会的法律地位在理论上也颇有争议,主要的观点有:
1、业主大会属于社团法人,而业主委员会为该社团法人的代表机构,对外以业主大会的名义从事各种民事活动,并有业主大会对其合法活动承担民事责任。[12]也就是说,业主委员会不具备民事主体资格
2、业主委员会是在一个物业管理区域内代表全体业主,对物业实施自治管理的群众性组织。它只对业主所拥有的物业负责。因此,业主委员会与物业管理企业之间是一种平等民事主体关系,通过合同约定的方式来明确双方的权利和义务。[13]
3、业主委员会合法成立,有一定的组织机构和财产,已经具备了《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第四十条规定的条件,业主委员会应属于具备民事主体资格的其他组织,可以以自己的名义参加诉讼。
4、业主委员会是依法成立,有必要的财产和经费,有自己的名称、组织机构和场所并能独立承担民事责任的一级法人。
毋庸置疑,不同国家和地区,对业主委员会法律地位的具体规定和做法存在一些差别。大陆法系国家和地区的明确以民法典或民事特别法赋予业主委员会或称之为区分所有权人管理团体以独立的法人地位、非法人地位。普通法系国家和地区则站在务实的立场由法官依判例作出具有强制力的裁决形式认可业主委员会的民事主体地位。同时,虽然我国大陆在现行立法中关于业主委员会法律地位的规定缺乏明确性和可操作性,实践中各级人民法院对同类案件已存在着裁判不一致的混乱现状。但在我国香港、澳门和台湾地区却均认可业主委员会的民事主体地位。因此,笔者认为,由于我国物权法尚未出台,在现有物业管理法律法规的情形下,应该借鉴其他国家和地区的立法规定和实践做法,来确定业主委员会的法律地位。
四、业主委员会法律地位的构建
通过上述的分析,在目前我国现有的民事主体三元结构体系下,将业主委员会定位于其他组织,即非法人组织更为合理,更为可行。
1、业主委员会不具有法人资格,不能成为法人。
所谓法人,是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享受民事权利和承担民事义务的组织。根据我国民法通则的规定,法人应具有下列条件:(1)依法成立;(2)有必要的财产和经费;(3)有自己的名称、组织机构和场所;(4)能够独立承担民事责任。据此,来分析业主委员会。
首先,业主委员会作为业主大会的执行机构和常设机构,没有自己完全独立的财产。区分所有权人所缴纳的物业管理费用是属于全体业主的共有财产,业主委员会一般不能随意支配和处理。
再次,业主委员会本身所具有的不可避免要从事经营性活动的特性,与其不得从事经营性活动的要求背道而驰。法人是除自然人之外最重要的民事主体。它是近现代民法上一项极为重要的法律制度。团体的法律人格的赋予,是民法理论最富想象力的和技术性的创造。根据我国业主委员会的职责和权限及存在现状,不难看出业主委员会不能也不会具有法人资格,主张不将业主委员会作为社团法人占据主导地位。笔者赞同,业主委员会不具有法人资格的观点和主张。
2、业主委员会应该成为其他组织,即非法人团体。
所谓非法人团体是指,不具有法人资格但可以实施法律行为并享受权利、负担义务的组织体。相当于德国民法所谓的“无权利能力社团”。[14]非法人团体是一种社会组织体,但不具备法人条件,不能或者未能取得法人资格,但依照法律规定能够以自己名义实施法律行为。非法人团体的条件包括:(1)非法人团体必须具备区别于其他组织的名称、组织机构和场所。(2)有一定可支配的财产和自己的组织章程。(3)其设立必须合法。(4) 非法人团体必须进行登记。
笔者认为,我国的业主委员会虽不拥有物业财产的全部所有权但其依法享有与物业管理企业订立合同,有一定可以支配、控制的财产和收益,有权在履行业主规约规定的权利。业主委员会是从计划体制向市场体制过渡过程中产生的,业主委员会应当自选举产生之日起30日内,向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。虽说其只有到民政部门登记注册才能成为社会团体组织,但笔者认为在实践中业主委员会己经具有客观上的非法人化团体,即非法人组织的性质且具有现实的利益和可能。理由如下:
   第一、业主委员会并不属于国务院19981025颁布实施的《社会团体登记管理条例》所规制的社会团体,所以其不必按此条例履行相关的登记手续。
    因为该规定主要是对带有政治权利、学术内容和行业管理性质的社会团体。而业主委员会是对区分所有权人的物业进行管理的自治组织。同时,社会团体的成员必须是中国公民,而业主委员会的成员可以是外国人,只要其对建筑物享有部分所有权。[15]
    第二、我国《民法通则》所规定的民事主体,仅限于公民、个体工商户、农村土地承包经营户、个人合伙、法人和非法人联营,已经不能适应我国社会发展的状况。
第三、《合同法》第二条明确规定了民事主体包括自然人、法人和其他组织。所以,合法成立的业主委员会应属于民事主体的其他组织,理应具有实体法上的民事主体资格。对此,我国台湾地区在立法上明确规定公寓大厦管理委员会具有当事人能力的做法,实值借鉴。笔者认为,应当明确赋予业主委员会以当事人的民事主体资格。毋庸置疑,业主大会拥有维修基金等独立的财产,具有专门的执行机构――业主委员会和制定业主公约的权利,所以业主委员会会具有事实上的行为能力和责任能力。
明确业主委员会的法律地位,构建合理的业主委员会制度是房地产和物业管理市场发展的现实需要,它对于真正落实业主的权利,维护业主的利益有着重要的意义。它的完善和发展也将标识着我国民事主体制度的完善。
 
参考书目:
[1]颜真,杨吟.物业管理危机处理及案例分析[M].成都:西南财经大学出版社,2002.29 .
[2]陈华彬.现代建筑物区分所有权制度研究〔M〕.北京:法律出版社,1995.265.
[3]周珂.物业管理法教程[M].北京:法律出版社2004. 183.
[4] 陈华彬.现代建筑物区分所有权制度研究[M].北京:法律出版社1995.265.
[5]周树基.美国物业产权制度与物业管理[M].北京:北京大学出版社,2005.81 .
[6]匡高峰.我国物业管理法若干问题研究[M]. 北京:法律出版社,2003.36.
[7]物业管理条例及相关法律文件[N].北京:知识产权出版社,2004.3,4 .
[8]香港地区建筑物管理条例[N].1994826施行.第7条第一项.
[9]日本建筑物区分所有权法[N]1983年实施.引自陈华彬,现代建筑物区分所有权制度研究[M].北京:法律出版社,1995. 231.
[10]刘得宽.民法诸问题与新展望[M].北京:中国政法大学出版社,2002. 508.
[11]程信和、刘国臻.房地产法学[M].北京:北京大学出版社,2001.195.
[12]余安定、江德龙.试论物业管理企业与业主委员会之间的关系[J].北京:现代物业.2002.32-36.
[13]王西涛.对业主委员会工作的几点思考[J].山东:山东地产,2002.38-39.
[14]中国民法典草案建议稿附理由 总则编[M].北京:法律出版社2004.120.
[15]见国务院社会团体登记管理条例[N]第二条.
 
Thoughts on legal status of “proprietors’ committee
Wang han
Abstract: with the enactment and enforcement of Regulation on Realty Management, realty management steps forwards in the legalization process, however, the legal status of proprietors’ committee is not explicit in the regulation. The nature of proprietors’ committee in different countries even in different areas in China is anomalous which often leads to distinctive judgments with respect to disputes resolution of same nature in the court. It blocks the development of the real estate and the market of realty management as well as be contradicting with fairness doctrine. Thus, it is of great importance to explicit the legal status of proprietors’ committee.   
Key word: residential management; respective ownership of buildings proprietors meeting proprietors’ committee
 
“业主委员会”法律地位的反思
[摘要]随着我国《物业管理条例》的颁布和实施,物业管理在法制化进程中又迈向新的一步,但该条例对业主委员会的法律地位规定尚未明确。关于业主委员会的性质,各个国家,甚至我国各个地方的定位都不同,这导致了我国在解决纠纷中经常出现同一性质的问题不同结果的判决。这阻碍了我国房地产和物业管理市场的发展,也有违于公平原则。因此,明确业主委员会的法律地位意义重大。
 [关键词]物业管理建筑物区分所有业主大会业主委员会
物业的出现,催生了业主和业主委员会。所谓业主委员会(简称业委会),又称之为“物业管理委员会”,[1]建筑物区分所有权管理委员会[2](简称管理委员会),是指依据业主公约或者法律的规定,在房地产行政主管部门指导下成立的业主大会选择产生的,由业主代表组成的代表业主利益、监督物业管理企业工作和广大业主履行业主公约的民间性组织[3]
对于业主委员会的法律地位,理论上有不同的表述。《物业管理条例》表述为:业主委员会是业主大会的执行机构。陈华彬教授认为:业主委员会为管理业务的具体执行机关,如同管弦乐队的指挥,于管理制度上占有极其重要的地位[4]。以上各种表述都仅从某一特定角度对业主委员会法律地位作了局部把握,未能从

整体上真正揭示业主委员会法律地位的实质。那么,业主委员会法律地位的实质是什么呢?这正是本文力图揭示的问题。
一、        业主委员会制度产生的法律基础和必要性
(一)建筑物区分所有权是业主委员会产生的法律基础
私有产权神圣不可侵犯,保护产权人合法的私人空间不受侵扰,并赋予产权人对财产的自由支配的权利。但是,一旦私有财产由一个集体共同所有,共有人就必须共同决定该财产如何利用及管理。[5] 在一个住宅小区或大厦中,存在着多个业主享有所有权和使用权。每个业主对专有部分享受所有权和完全的管理权,完全按照自己的意志来觉得如何对专有部分进行管理。但对共有部分,业主们必须共同行使管理。并且这种共有管理权不是由哪个或哪几个业主所能决定,它属于全体业主的共同事务。原则上,业主在处理共同事务时必须由全体业主协商一致,方可对其共同物业行使管理权。作为建筑物区分所有权制度中的所有问题包括争议和纠纷的产生最终都归结到建筑物区分所有人对建筑物及其附属设施的占有、使用、收益、管理乃至处分。而这一切,都源自于建筑物区分所有权人即业主个人所有和其他业主对共有物的支配权、管理权等问题。而实际上,对共同物业的管理,不可能事事一致。为此,通过国家立法的手段规定由全体业主通过区分所有权人会议的议事方式作出决议并由其执行机构或全体业主予以执行。由此,物业小区实行业主自治管理的业主委员会制度应运而生。
(二)业主委员会制度产生的必要性
设立业主委员会最早是从香港传入大陆的。随着房地产市场的蓬勃发展,物业管理也成为一个新兴的产业而进入人们的视野。随着我国《物业管理条例》的出台及其应用,“业主委员会”作为新名词已经为公众所接受。[6] 根据物业管理的规定,业主委员会是经业主大会选举产生并在房地产行政主管部门登记,在物业管理活动中代表并维护全体业主合法权益的组织。业主委员会是一个物业管理区域中长期存在的,代表业主行使自治管理权的机构。
1、业主委员会是代表物业管理区域业主为管理共同事务的需要
一般情况下,业主在购买房屋,成为该房产的所有人后,物业管理权也随之转移给业主。但是对于建筑物区分所有的共有部分的管理,每个业主不可能都亲力亲为,人的精力有限,因此,需要把它托付给专门的组织来统一管理。为此,只有通过召开业主大会选举业主代表来集中业主的共同意愿,从而对物业进行管理。但是,业主大会是非常设的议事机构,加上其是全体或大部分业主的集合,对待业主的物业管理问题不能也不可能经常召开业主大会。因此,业主只有通过特定的常设机构来实施管理,这就是业主委员会。
2、业主委员会代表业主意志,维护业主利益,并具有简便快捷、降低成本的优势
业主委员会是业主大会的常设机构,其行为是为了建筑物区分所有权人,即所有业主的利益。业主委员会作为日常工作机构,并且其成员(包括主任、副主任和委员)大多是本建筑物区分所有权人或者是由业主大会民主推选出的为大多数业主所认可的人,能够较好的代表业主利益。这样业主们不必天天为了其物业问题,事必躬亲,其完全可以交由业主委员会处理。同时,实践中,由于业主人数众多,若要求所有业主对小区物业管理方面的问题,都能及时快速的沟通并达成共识,是根本做不到的。退一步讲,即使费尽了周折,如通过正常的召开业主大会或会议的形式进行民主决议等方式,最终达到了目的,也往往是事倍功半。事实证明,由业主委员会负责管理区分所有权人的日常具体事物,具有简便、快捷和成本低、效果好的特点和优势。所以说,业主委员会制度的产生具有现实的必要性和无比的优越性。
二、我国业主委员会制度的立法缺陷
设立业主委员会,是世界各国物业管理法的普遍规定。虽然各国的具体规定不同,其法律地位亦不同,但主旨均是为使业主自治管理能有效运作。相比之下,我国目前尚无物业管理,特别是单独规范规范业主委员会的专门法律,只有一个属于行政法规和部门规章的《物业管理条例》和《业主大会规程》,业主委员会的地位及其活动所要遵循的原则等,大都散见与其他法律法规中。尽管《物业管理条例》和《业主大会规程》都明确规定“业主委员会是业主大会的执行机构”,但对召开业主大会的条件,对业主委员会的监督一级业主委员会的法律责任等都缺乏具体规定,在实践中存在不少的问题。具体来说,主要有两大方面。
一是业主委员会的民事主体资格不明确。我国法律规定的能参与民事活动的主体有三类:自然人、法人和其他组织。社会组织要成为民事主体,要么具备法人资格,要么就属于其他组织,否则其行为无法得到法律的认可和保护。根据《物业管理条例》关于业主大会和业主委员会的规定,业主大会是由全体业主组成并代表和维护全体业主在物业管理活动中的合法权益的组织,要履行包括制订、修改业主公约和业主大会规程等六大职责。[7]而业主委员会作为业主大会的执行机构,其职责只包括五项:一是召集业主大会会议,报告物业管理的实施情况;二是代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同;三是及时了解业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业管理企业履行物业服务合同;四是监督业主公约的实施;五是业主大会赋予的其他职责。业主委员会只是业主大会的一个常设执行机构,根据业主大会的授权负责处理业主大会的日常事务,根据业主大会的决定对外可以与物业管理公司签订合同,但本身没有独立的意思能力。同时,业主委员会虽然是依法成立的,但没有法律法规规定业主委员会经过登记后可以取得法人资格,所以业主委员会并不是法人。另外,从最高人民法院关于适用民法的解释和法律责任上分析,业主委员会也不属于其它组织。因此,按照我国现行的法律规定,业主委员会目前并不具备任何法律主体资格。这与我国目前要在社会主义市场经济条件下建设民主法治的和谐社会要求是不相符合的。事实上,随着现代物业的发展,业主依法维护自身权益意识的逐渐提高,业主与业主委员会、业主委员会与开发商或物业公司之间的法律纠纷会越来越多,业主委员会的法律主体地位越来越重要。因此,立法上业主委员会民事主体资格的缺陷就益发显得突出,必须尽快加以改进和完备。
二是业主委员会的运行程序不规范。由于我国现行的《物业管理条例》和《业主大会规程》对召开业主大会的条件、业主委员会的组织保障、对业主委员会的监督、业主委员会的法律责任等缺乏具体规定,使目前业主委员会在运行上产生了众多的问题。
    首先是,业主委员会成立困难。《物业管理条例》第10条规定“同一个物业管理区域内的业主,应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导下成立业主大会,并选举行产生业主委员会”,但没有具体规定业主大会召开的条件。
其次是,业主委员会怠于行使职权。业主委员会作为业主大会的执行机构,要具体负责实施业主大会的各项决议和规定,处理本区域内与物业管理相关的事项。但是由于业主委员会的委员都是有自己的工作,在完成各自的本职工作之余,不可能有很多的时间和精力来处理业主委员会的事务。从全国范围看,如何保证业主委员会的工作效果是一个普遍性的难题。目前业主遇到什么问题,往往不是想到找业主委员会,而是通过物业管理公司来解决。但如果业主需要解决的问题就是出自物业管理公司,业主又该找谁呢?这就成了一个使人困惑的问题。
    第三是,业主委员会滥用职权。《物业管理条例》尽管也规定了业主和业主大会都有权监督业主委员会的工作,但是对如何行使监督权却没有明确具体的规定,这就很容易造成‘‘人人监督、人人都没法监督”的局面。在没有有效监督制约机制的情况下,业主委员会成员利用自己手中的职权为自己谋求私利而不惜损害其他业主的利益的行为,很可能难以避免。
    针对目前我国业主委员会制度的立法缺陷,改进和完善我国业主委员会制度,我认为最重要的就是从法律上明确业主委员会的法律地位。只有赋予其一定的“名份”,才能在各种纠纷中扮演当事人的角色,才能实际解决问题。
三、关于业主委员会法律地位的预设模式
我国《物业管理条例》虽然把业主委员会规定为业主大会的执行机构,赋予了其与物业管理管理订立服务合同的权利。但是却没有明确其法律地位,没有明确赋予其民事主体地位。一旦发生纠纷,问题接踵而来。很多地方的做法是业主委员会只能做被告,不能做原告。因为其不是民事主体,不符合原告的主体资格。当物业管理发生纠纷时,也只允许个别的业主作为原告,来进行诉讼。这极大的损害了全体业主的利益。下面通过分析比较中外关于业主委员会的法律地位,构思一个合理的制度,来明确业主委员会的法律地位。
(一)国外业主委员会法律地位的现状
如何确定业主委员会的法律地位,纵观世界各国和地区的立法和司法实务,主要有四种不同的模式:
1、法人模式
在法国《住宅分层所有权法》和我国香港地区《建筑物管理条例》中规定,业主委员会具有独立的法人资格,其中法国的区分所有权管理团体是当具有两名以上所有人时当然构成,而在香港的业主自治组织是经登记成立的。[8]     
2、非法人模式
此种模式在立法上与法人模式完全相反,不承认业主委员会具有法人资格。以德国《住宅所有权法》为代表,把业主委员会设计为没有权利能力的团体,即非法人团体,适合有关合伙的规定。
3、附条件的法人模式。
在日本《建筑物区分所有权法》和我国台湾地区为代表的立法均采用该种模式,承认在符合一定条件时可登记为法人。其中日本法规定区分所有权人超过一定数量时可以决议并登记为法人。[9]我国台湾地区则规定当该组织符合民法总则社团或财团的规定时也可申请登记为法人。[10]
4、判例实务的法人人格模式
这种模式以美国为典型代表,虽然在立法上不承认区分所有权人管理团体具有法人资格,但在其判例和实务中承认其法人资格。[11]
(二)我国业主委员会法律地位的现状
相比国外的立法,我国在业主委员会制度规定上还有很大的不足,对其法律地位没有一个明确的规定,对业主委员会的法律地位在理论上也颇有争议,主要的观点有:
1、业主大会属于社团法人,而业主委员会为该社团法人的代表机构,对外以业主大会的名义从事各种民事活动,并有业主大会对其合法活动承担民事责任。[12]也就是说,业主委员会不具备民事主体资格
2、业主委员会是在一个物业管理区域内代表全体业主,对物业实施自治管理的群众性组织。它只对业主所拥有的物业负责。因此,业主委员会与物业管理企业之间是一种平等民事主体关系,通过合同约定的方式来明确双方的权利和义务。[13]
3、业主委员会合法成立,有一定的组织机构和财产,已经具备了《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第四十条规定的条件,业主委员会应属于具备民事主体资格的其他组织,可以以自己的名义参加诉讼。
4、业主委员会是依法成立,有必要的财产和经费,有自己的名称、组织机构和场所并能独立承担民事责任的一级法人。
毋庸置疑,不同国家和地区,对业主委员会法律地位的具体规定和做法存在一些差别。大陆法系国家和地区的明确以民法典或民事特别法赋予业主委员会或称之为区分所有权人管理团体以独立的法人地位、非法人地位。普通法系国家和地区则站在务实的立场由法官依判例作出具有强制力的裁决形式认可业主委员会的民事主体地位。同时,虽然我国大陆在现行立法中关于业主委员会法律地位的规定缺乏明确性和可操作性,实践中各级人民法院对同类案件已存在着裁判不一致的混乱现状。但在我国香港、澳门和台湾地区却均认可业主委员会的民事主体地位。因此,笔者认为,由于我国物权法尚未出台,在现有物业管理法律法规的情形下,应该借鉴其他国家和地区的立法规定和实践做法,来确定业主委员会的法律地位。
四、业主委员会法律地位的构建
通过上述的分析,在目前我国现有的民事主体三元结构体系下,将业主委员会定位于其他组织,即非法人组织更为合理,更为可行。
1、业主委员会不具有法人资格,不能成为法人。
所谓法人,是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享受民事权利和承担民事义务的组织。根据我国民法通则的规定,法人应具有下列条件:(1)依法成立;(2)有必要的财产和经费;(3)有自己的名称、组织机构和场所;(4)能够独立承担民事责任。据此,来分析业主委员会。
首先,业主委员会作为业主大会的执行机构和常设机构,没有自己完全独立的财产。区分所有权人所缴纳的物业管理费用是属于全体业主的共有财产,业主委员会一般不能随意支配和处理。
再次,业主委员会本身所具有的不可避免要从事经营性活动的特性,与其不得从事经营性活动的要求背道而驰。法人是除自然人之外最重要的民事主体。它是近现代民法上一项极为重要的法律制度。团体的法律人格的赋予,是民法理论最富想象力的和技术性的创造。根据我国业主委员会的职责和权限及存在现状,不难看出业主委员会不能也不会具有法人资格,主张不将业主委员会作为社团法人占据主导地位。笔者赞同,业主委员会不具有法人资格的观点和主张。
2、业主委员会应该成为其他组织,即非法人团体。
所谓非法人团体是指,不具有法人资格但可以实施法律行为并享受权利、负担义务的组织体。相当于德国民法所谓的“无权利能力社团”。[14]非法人团体是一种社会组织体,但不具备法人条件,不能或者未能取得法人资格,但依照法律规定能够以自己名义实施法律行为。非法人团体的条件包括:(1)非法人团体必须具备区别于其他组织的名称、组织机构和场所。(2)有一定可支配的财产和自己的组织章程。(3)其设立必须合法。(4) 非法人团体必须进行登记。
笔者认为,我国的业主委员会虽不拥有物业财产的全部所有权但其依法享有与物业管理企业订立合同,有一定可以支配、控制的财产和收益,有权在履行业主规约规定的权利。业主委员会是从计划体制向市场体制过渡过程中产生的,业主委员会应当自选举产生之日起30日内,向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。虽说其只有到民政部门登记注册才能成为社会团体组织,但笔者认为在实践中业主委员会己经具有客观上的非法人化团体,即非法人组织的性质且具有现实的利益和可能。理由如下:
   第一、业主委员会并不属于国务院19981025颁布实施的《社会团体登记管理条例》所规制的社会团体,所以其不必按此条例履行相关的登记手续。
    因为该规定主要是对带有政治权利、学术内容和行业管理性质的社会团体。而业主委员会是对区分所有权人的物业进行管理的自治组织。同时,社会团体的成员必须是中国公民,而业主委员会的成员可以是外国人,只要其对建筑物享有部分所有权。[15]
    第二、我国《民法通则》所规定的民事主体,仅限于公民、个体工商户、农村土地承包经营户、个人合伙、法人和非法人联营,已经不能适应我国社会发展的状况。
第三、《合同法》第二条明确规定了民事主体包括自然人、法人和其他组织。所以,合法成立的业主委员会应属于民事主体的其他组织,理应具有实体法上的民事主体资格。对此,我国台湾地区在立法上明确规定公寓大厦管理委员会具有当事人能力的做法,实值借鉴。笔者认为,应当明确赋予业主委员会以当事人的民事主体资格。毋庸置疑,业主大会拥有维修基金等独立的财产,具有专门的执行机构――业主委员会和制定业主公约的权利,所以业主委员会会具有事实上的行为能力和责任能力。
明确业主委员会的法律地位,构建合理的业主委员会制度是房地产和物业管理市场发展的现实需要,它对于真正落实业主的权利,维护业主的利益有着重要的意义。它的完善和发展也将标识着我国民事主体制度的完善。
 
参考书目:
[1]颜真,杨吟.物业管理危机处理及案例分析[M].成都:西南财经大学出版社,2002.29 .
[2]陈华彬.现代建筑物区分所有权制度研究〔M〕.北京:法律出版社,1995.265.
[3]周珂.物业管理法教程[M].北京:法律出版社2004. 183.
[4] 陈华彬.现代建筑物区分所有权制度研究[M].北京:法律出版社1995.265.
[5]周树基.美国物业产权制度与物业管理[M].北京:北京大学出版社,2005.81 .
[6]匡高峰.我国物业管理法若干问题研究[M]. 北京:法律出版社,2003.36.
[7]物业管理条例及相关法律文件[N].北京:知识产权出版社,2004.3,4 .
[8]香港地区建筑物管理条例[N].1994826施行.第7条第一项.
[9]日本建筑物区分所有权法[N]1983年实施.引自陈华彬,现代建筑物区分所有权制度研究[M].北京:法律出版社,1995. 231.
[10]刘得宽.民法诸问题与新展望[M].北京:中国政法大学出版社,2002. 508.
[11]程信和、刘国臻.房地产法学[M].北京:北京大学出版社,2001.195.
[12]余安定、江德龙.试论物业管理企业与业主委员会之间的关系[J].北京:现代物业.2002.32-36.
[13]王西涛.对业主委员会工作的几点思考[J].山东:山东地产,2002.38-39.
[14]中国民法典草案建议稿附理由 总则编[M].北京:法律出版社2004.120.
[15]见国务院社会团体登记管理条例[N]第二条.
 
Thoughts on legal status of “proprietors’ committee
Wang han
Abstract: with the enactment and enforcement of Regulation on Realty Management, realty management steps forwards in the legalization process, however, the legal status of proprietors’ committee is not explicit in the regulation. The nature of proprietors’ committee in different countries even in different areas in China is anomalous which often leads to distinctive judgments with respect to disputes resolution of same nature in the court. It blocks the development of the real estate and the market of realty management as well as be contradicting with fairness doctrine. Thus, it is of great importance to explicit the legal status of proprietors’ committee.   
Key word: residential management; respective ownership of buildings proprietors meeting proprietors’ committee
 


 
大晗亦风 @ 2006-12-15 13:48

      如果说中国的法治改革是成功的,那我的存在也变得毫无意义。律师的岗位也将被乞丐所代替。但这些吸食着人类伤口,苟活于世的害虫却依然潇洒人间。
     如果说中国的法治改革是失败的,那我的存在就变得可悲了。那些整天奔跑着,疾呼着的所谓法学家们注定被世人所唾弃。
     我们的法治现在处于一种极其尴尬而无奈的境地。黎明的曙光依然被乌云所笼罩。于是我们的存在便成了必然。
     今天我创设这个法律咨询博客就是我无奈的选择。愿所有无奈的人都能在这里喘口气。



 
大晗亦风 @ 2006-12-15 13:25

如果你有什么法律问题,请给我留言。
email:wangheang@gmail.com
手机:13594158112


 
大晗亦风 @ 2006-01-27 19:13

                                                             第一章 总 则

  第一条 为保障公民、法人和其他组织依法取得行政赔偿的权利,促进民航行政机关及其工作人员依法行使职权,保证民航行政机关依法、正确、及时处理行政赔偿案件,根据《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称国家赔偿法)以及国家其他有关法律、行政法规,制定本办法。

  第二条 民航行政机关办理因民航行政机关及其工作人员违法行使行政职权导致的行政赔偿,适用本办法。

  第三条 民航行政机关负责法制工作的机构是民航行政机关行政赔偿的承办部门,履行下列职责:
  (一)受理行政赔偿申请;
  (二)审理行政赔偿案件,提出赔偿意见;
  (三)拟定行政赔偿决定书等有关法律文书;
  (四)办理行政复议附带行政赔偿案件、行政赔偿复议案件;
  (五)执行生效的行政赔偿法律文书;
  (六)对追偿提出处理意见;
  (七)办理行政赔偿诉讼的应诉事项;
  (八)办理与行政赔偿案件有关的其他事项。

  第四条 办理赔偿案件应当遵循合法、公正、公开、及时的原则,坚持有错必纠。


              第二章 赔偿范围

  第五条 民航行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之 type="text/javascript"> 一的,受害人有取得赔偿的权利:
  (一)违法拘留公民或违法采取其他限制公民人身自由的行政强制措施的;
  (二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;
  (三)以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;
  (四)违法使用武器、警械具造成公民身体伤害或者死亡的;
  (五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

  第六条 民航行政机关及其工作人员有下列违法行使行政职权,侵犯公民、法人或者其他组织财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:
  (一)违法实施罚款;
  (二)违法没收物品、运输工具或其他财产;
  (三)违法扣留或吊销许可证、执照;
  (四)违法责令停产停业;
  (五)违法对生产设备、货物、物品、运输工具等财产采取扣押、查封等行政强制措施的;
  (六)违法收取保证金、风险担保金、抵押物、质押物的;
  (七)擅自使用扣押的货物、物品、运输工具或者其他财产,造成损失的;
  (八)对扣押的货物、物品、运输工具或者其他财产不履行保管职责,严重不负责任,造成财物毁损、灭失的,但依法交由有关单位负责保管的情形除外;
  (九)违法变卖财产或应当拍卖而未依法拍卖,或者有其他违法处理情形造成直接损失的;
  (十)造成财产损害的其他违法行为。

  第七条 属于下列情形之一的,民航行政机关不承担行政赔偿责任:
  (一)民航行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为;
  (二)因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的;
  (三)因不可抗力造成损害后果的;
  (四)法律规定的其他情形。
  因公民、法人和其他组织的过错致使损失扩大的,对扩大部分民航行政机关不承担赔偿责任。


           第三章 赔偿请求人和赔偿义务机关

  第八条 受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。受害的公民死亡,其继承人和其他有扶养关系的亲属以及死者生前扶养的无劳动能力的人有权要求赔偿。受害的法人或者其他组织终止,承受其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿。

  第九条 赔偿请求人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,由其法定代理人或指定代理人代为要求赔偿。

  第十条 民航行政机关及其工作人员违法行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该民航行政机关为赔偿义务机关。
  两个以上民航行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,共同行使行政职权的民航行政机关为共同赔偿义务机关。
  民航行政机关依法设立的派出机构行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,设立该派出机构的民航行政机关为赔偿义务机关。
  受民航行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,委托的民航行政机关为赔偿义务机关。
  赔偿义务机关被撤销的,继续行使其职权的民航行政机关为赔偿义务机关;没有继续行使其职权的民航行政机关的,该民航行政机关的上一级民航行政机关或撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。

  第十一条 经行政复议机关复议的,最初造成侵权行为的民航行政机关为赔偿义务机关,但复议机关的复议决定加重损害的,复议机关对加重的部分履行赔偿义务。


             第四章 赔偿程序

  第十二条 赔偿义务机关对依法确认有本办法第五条、第六条规定的情形之一,侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的,应当给予赔偿。

  第十三条 赔偿请求人要求行政赔偿应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。
  赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关要求赔偿,该赔偿义务机关应当先予赔偿。赔偿请求人根据受到的不同损害,可以同时提出数项赔偿要求。

  第十四条 赔偿请求人要求赔偿应当递交申请书,申请书应当载明下列事项: type="text/javascript">
  (一)受害人的姓名、性别、年龄、工作单位和住所,受害人为法人或者其他组织的,应当写明法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
  (二)具体的要求、事实根据和理由;
  (三)提出申请的年、月、日。
  赔偿请求人书写申请书确有困难的,可以委托他人代书;赔偿请求人也可以口头申请。口头申请的,赔偿义务机关应当制作行政赔偿口头申请记录,并当场交由赔偿请求人签章确认。

  第十五条 赔偿请求人委托代理人代为参加赔偿案件处理的,应当向民航行政机关出具委托书,委托书应当载明下列事项:
  (一)委托人姓名(法人或者其他组织的名称、法定代表人的姓名、职务)、代理人姓名、性别、年龄、职业、地址及邮政编码;
  (二)代理人在提起、变更、撤回赔偿请求、递交证据材料、收受法律文书等方面的代理权限;
  (三)代理人参加赔偿案件处理的期间;
  (四)委托日期及委托人、代理人签章。

  第十六条 同赔偿案件处理结果有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人参加赔偿案件处理。
  申请以第三人身份参加赔偿案件处理的,应当以书面形式提出,并对其与赔偿案件处理结果有利害关系负举证责任。赔偿义务机关认为必要时,也可以通知第三人参加。
  第三人参加赔偿案件处理的,赔偿义务机关应当制作第三人参加行政赔偿案件处理通知书,并送达第三人和赔偿请求人。

  第十七条 赔偿请求人要求赔偿时,应当提供符合受理条件的相应的证据材料。
  本办法第八条第二款规定的赔偿请求人要求赔偿的,还应当提供公民死亡的证明及赔偿请求人与死亡公民之间的关系证明;本办法第八条第三款规定的赔偿请求人要求赔偿的,还应当提供原法人或者其他组织终止的证明,以及承受其权利的证明。

  第十八条 赔偿义务机关收到赔偿申请后,应当在七个工作日内进行审查,分别作出以下处理:
  (一)对不符合本办法规定,有下列情形之一的,决定不予受理,制作行政赔偿申请不予受理决定书,并送达赔偿请求人:
  1.赔偿请求人不是本办法第八条规定的有权要求赔偿的公民、法人和其他组织;
  2.不属于本办法第五条、第六条规定的行政赔偿范围;
  3.超过法定请求赔偿的期限,且无本办法第五十条第二款规定情形的
  4.已向复议机关申请复议或者已向人民法院提起行政诉讼,复议机关或人民法院已经依法受理的;
  5.以民航行政机关制定发布的行政规章或者具有普遍约束力的规定、决定侵犯其合法权益造成损害为由,请求赔偿的。
  (二)对未经依法确认违法的具体行政行为请求赔偿的,如该具体行政行为尚在法定的复议、诉讼期限内,应当书面告知申请人有权依法向上一级民航行政机关申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼,并可以一并提出赔偿请求;经告知后,申请人要求赔偿义务机关直接对侵权行为的违法性予以确认并作出赔偿决定的,赔偿义务机关应当予以受理。如该具体行政行为已超过法定的复议、诉讼期限,应当作为申诉案件处理,并书面通知当事人,原具体行政行为经申诉确认违法后,可以依法请求赔偿;
  (三)对申请材料不齐备的,应当在审查期限内书面告知赔偿请求人补正材料;
  (四)对符合本办法规定,但是本民航行政机关不是赔偿义务机关的,应当在审查期限内书面告知申请人向赔偿义务机关提出;
  (五)对符合本办法有关规定且属于本民航行政机关受理的赔偿申请,决定受理,制作行政赔偿申请受理决定书并送达赔偿请求人。决定受理的,行政赔偿主管部门收到申请之日即为受理之日;经赔偿请求人补正材料后决定受理的,行政赔偿主管部门收到补正材料之日为受理之日。

  第十九条 两个以上赔偿请求人对赔偿义务机关的同一行为分别提出赔偿申请的,赔偿义务机关可以并案审理,并以收到后一个申请的日期为正式受理的日期。

  第二十条 对赔偿请求人依法提出的赔偿申请,赔偿义务机关无正当理由不予受理的,上一级民航行政机关应当责令其受理,并制作责令受理行政赔偿申请通知书。

  第二十一条 赔偿案件审理一般采用书面审查的办法。赔偿请求人提出要求或者行政 type="text/javascript"> 赔偿主管部门认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取赔偿请求人、第三人的意见。

  第二十二条 审理赔偿案件实行合议制。实行合议制参照民航行政机关审理行政复议案件实行合议制的有关规定执行。

  第二十三条 合议人员与赔偿案件有利害关系或者有其他关系可能影响案件公正处理的,应当回避。
  有前款所述情形的,合议人员应当申请回避,赔偿请求人、第三人及其代理人也有权申请合议人员回避。
  赔偿义务机关合议人员的回避由行政赔偿义务机关承办部门的负责人决定,行政赔偿义务机关承办部门负责人的回避由赔偿义务机关负责人决定。

  第二十四条 赔偿请求人向赔偿义务机关提出行政赔偿请求的,如民航行政机关及其工作人员行使职权的行为已经依法确认违法或者不违法的,赔偿义务机关应当根据已经确认的结果依法作出赔偿或者不予赔偿的决定;如未经依法确认的,赔偿义务机关应当先对民航行政机关及其工作人员行使职权的行为是否违法予以确认,再依法作出赔偿或者不予赔偿的决定。

  第二十五条 有下列生效法律文书或证明材料的,应当视为被请求赔偿的民航行政机关及其工作人员行使行政职权的行为已被依法确认违法:
  (一)赔偿义务机关对本民航行政机关及其工作人员行使行政职权的行为认定为违法的文书;
  (二)赔偿义务机关以本民航行政机关及其工作人员行使行政职权的行为违法为由决定予以撤销、变更的文书;
  (三)复议机关确认原具体行政行为违法或者以原具体行政行为违法为由予以撤销、变更的复议决定书;
  (四)上级民航行政机关确认原具体行政行为违法或者以原具体行政行为违法为由予以撤销、变更的其他法律文书;
  (五)人民法院确认原具体行政行为违法或者以原具体行政行为违法为由予以撤销、变更的行政判决书、裁定书。

  第二十六条 赔偿请求人对其主张及造成财产损失和人身损害的事实负有举证责任,应当提供相应的证据。

  第二十七条 在赔偿义务机关受理赔偿申请之后,赔偿决定作出之前,有下列情形之一的,应当终止赔偿案件审理,制作行政赔偿案件终止决定书,并送达赔偿请求人、第三人:
  (一)赔偿请求人申请撤回赔偿申请的;
  (二)发现在受理赔偿申请之前赔偿请求人已向复议机关申请复议或者已向人民法院提起行政诉讼,并且复议机关或人民法院已经依法受理的
  (三)有其他应当终止的情形的。

  第二十八条 行政赔偿承办部门应当对行政赔偿案件进行审查,提出处理意见。处理意见经赔偿义务机关负责人同意后,按照下列规定作出决定:
  (一)有下列情形之一的,赔偿义务机关应当依法作出不予赔偿的决定
  1.民航行政机关及其工作人员行使行政职权的行为是依法作出,没有违法情形的;
  2.民航行政机关及其工作人员行使职权的行为虽然已被依法确认为违法,但未造成公民、法人或其他组织直接财产损失或公民人身损害的;
  3.已经确认违法的行为与公民、法人或其他组织受到的财产损失或公民人身损害没有直接因果关系的;
  4.属于本办法第七条第一款规定的情形之一的。
  (二)对已被确认为违法的民航行政机关及其工作人员行使行政职权的行为直接造成公民、法人或其他组织财产损失或公民人身损害的,赔偿义务机关应当依法作出赔偿的决定。赔偿义务机关依据以上规定作出赔偿或者不予赔偿决定,应当分别制作行政赔偿决定书或者不予行政赔偿决定书,并送达赔偿请求人和第三人。

  第二十九条 赔偿请求人向共同赔偿义务机关要求赔偿的,最先收到赔偿申请的赔偿义务机关为赔偿案件的办理机关。
  办理机关收到赔偿申请后,应当将赔偿申请书副本送达其他赔偿义务机关,经与其他赔偿义务机关取得一致意见后,依法作出赔偿或者不予赔偿决定,并制作决定书。决定赔偿的,同时开具赔偿金额分割单。决定书和赔偿金额分割单应当由共同赔偿义务机关签章确认。共同赔偿义务机关不能取得一致意见的,由共同赔偿义务机关报请它们的共同上级民航行政机关作出决定。

  第三十条 民航行政机关及其工作人员行使职权的行为已经确认违法的 type="text/javascript"> ,赔偿义务机关也可以在合法、自愿的前提下,就赔偿范围、赔偿方式和赔偿数额与赔偿请求人进行协商,协商成立的,应当制作行政赔偿协议书,并由双方签章确认。
  达成赔偿协议后,赔偿请求人以同一事实和理由再次请求赔偿的,不予受理。

  第三十一条 赔偿义务机关应当自受理赔偿申请之日起两个月内依法作出赔偿或者不予赔偿的决定。但有下列情形之一的,期间中止,从中止期间的原因消除之日起,赔偿义务机关作出决定的期间继续计算:
  (一)赔偿请求人死亡,需要等待其继承人或其他有扶养关系的亲属以及死者生前扶养的无劳动能力的人表明是否参加赔偿案件处理的;
  (二)作为赔偿请求人的法人或者其他组织终止,需要等待其权利承受人的确定以及其权利承受人表明是否参加赔偿案件处理的;
  (三)赔偿请求人丧失行为能力,尚未确定其法定代理人或指定代理人的;
  (四)赔偿请求人因不可抗拒的事由,不能参加赔偿案件处理的;
  (五)需要依据司法机关,其他行政机关、组织的决定或者结论作出决定的;
  (六)其他应当中止的情形。
  赔偿义务机关违反上述规定逾期不作出决定的,赔偿请求人可以自期间届满之日起六十日内向赔偿义务机关的上一级民航行政机关申请行政复议;赔偿请求人对不予赔偿的决定或对赔偿数额、赔偿方式等有异议的,可以自收到决定书之日起六十日内向赔偿义务机关的上一级民航行政机关申请行政复议;赔偿请求人也可以自期间届满之日或者收到决定书之日起三个月内向人民法院提起诉讼。

  第三十二条 申请人在申请行政复议时一并提出赔偿请求的,复议机关应当根据《中华人民共和国行政复议法》的有关规定办理。复议机关对原具体行政行为确认违法或者合法的,应当依据本办法的有关规定在行政复议决定书中一并作出赔偿或者不予赔偿的决定。
  申请人对复议决定不服的,可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;复议机关逾期不作决定的,申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

  第三十三条 赔偿义务机关应当履行行政赔偿决定、行政赔偿协议、行政复议决定以及发生法律效力的行政赔偿判决、裁定或调解书。
  赔偿义务机关不履行或者无正当理由拖延履行的,上一级民航行政机关应当责令其限期履行。


            第五章 赔偿方式和计算标准

  第三十四条 侵害公民人身权利的,依照国家赔偿法第四章的有关规定,确定赔偿方式及赔偿金额。

  第三十五条 有本办法第六条规定情形,侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的,按照以下规定予以赔偿:
  (一)能够返还财产或者恢复原状的,予以返还财产或者恢复原状;
  (二)造成财产损坏的,赔偿修复所需费用或者按照损害程度予以赔偿
  (三)造成财产灭失的,按违法行为发生时当地市场价格予以赔偿;
  (四)财产已依法拍卖或者变卖的,给付拍卖或者变卖所得的价款;
  (五)扣押的财产因民航行政机关保管不当或不依法拍卖、变卖造成损失的,对直接损失部分予以赔偿;
  (六)造成停产停业的,赔偿停产停业期间的职工工资、税金、水电费等必要的经常性费用;
  (七)对财产造成其他损害的,按照直接损失确定赔偿金额。


               第六章 赔偿费用

  第三十六条 需要支付赔偿金的,由赔偿义务机关先从本单位行政费用中垫支,并向民航总局财务主管部门作专项申请,由民航总局向国家财政部门申请核拨国家赔偿费用。

  第三十七条 申请核拨国家赔偿费用或者申请返还已经上交财政的财产,应当根据具体情况,提供下列有关文件或者文件副本:
  (一)赔偿请求人请求赔偿的申请书;
  (二)赔偿义务机关作出的赔偿决定书或者赔偿协议书;
  (三)复议机关的复议决定书;
  (四)人民法院的判决书、裁定书或者行政赔偿调解书;
  (五)赔偿义务机关对有故意或者重大过失的责任者依法进行行政处分和实施追偿的意见或者决定;
  (六)财产已经上交财政的有关凭据; type="text/javascript">
  (七)国家财政部门要求提供的其他文件或者文件副本。

  第三十八条 赔偿义务机关向赔偿请求人支付国家赔偿费用或者返还财产,赔偿请求人应当出具合法收据或者其他有效凭证,收据或者其他凭证的副本应当报送国家财政部门备案。


            第七章 责任追究与追偿

  第三十九条 对本办法第五条、第六条所列行为导致国家赔偿有故意或者重大过失的责任人员,由有关部门按照民航行政机关有关规定追究行政责任;有违法所得的,依法没收违法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任

  第四十条 行政赔偿义务机关赔偿损失后,应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织、个人承担部分或者全部赔偿费用。

  第四十一条 对责任人员实施追偿时,应当根据其责任大小和造成的损害程度确定追偿的金额。
  追偿的金额一般应当在其月基本工资的1-10倍之间。特殊情况下作相应调整。

  第四十二条 赔偿义务机关应当在赔偿决定、复议决定作出或者行政赔偿判决、裁定、行政赔偿调解书等法律文书发生法律效力之日起两个月内作出追偿的决定。

  第四十三条 国家赔偿费用由国家财政部门核拨的,赔偿义务机关向责任者追偿的国家赔偿费用应当上缴国家财政部门。

  第四十四条 有关责任人员对追偿有申辩的权利。


             第八章 法律责任

  第四十五条 赔偿义务机关违反本办法规定,无正当理由不予受理赔偿申请、经责令受理仍不受理或者不按照规定期限作出赔偿决定的,由有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

  第四十六条 赔偿义务机关工作人员在办理赔偿案件中,有徇私舞弊或者其他渎职、失职行为的,由有关主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十七条 赔偿义务机关不履行或者无正当理由拖延履行赔偿决定,以及经责令限期履行仍不履行的,由有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

  第四十八条 复议机关及其工作人员在行政复议活动中的法律责任适用《中华人民共和国行政复议法》的有关规定。


               第九章 附则

  第四十九条 民航行政机关及其工作人员行使职权的行为造成受害人名誉权、荣誉权损害的,赔偿义务机关应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉。

  第五十条 赔偿请求人请求行政赔偿的时效为两年,自民航行政机关及其工作人员行使职权的行为被依法确认为违法之日起计算。
  赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,时效中止。从中止时效的原因消除之日起,赔偿请求时效期间继续计算。

  第五十一条 赔偿请求人要求赔偿的,赔偿义务机关和复议机关不得向赔偿请求人收取任何费用。

  第五十二条 民航行政机关受理行政赔偿申请,受理对赔偿决定不服的复议申请或者一并请求行政赔偿的复议申请,作出赔偿或者不予赔偿的决定或者复议决定,达成行政赔偿协议,决定给予行政赔偿,以及发生行政赔偿诉讼的,应当及时向上一级行政机关报告,并将有关法律文书报上一级行政机关备案。

  第五十三条 本办法所称民航行政机关包括民航总局和民航地区管理局。

  第五十四条 本办法自2006年1月23日起施行。

附件:
       关于《民航行政机关行政赔偿办法》(CCAR-17)的说明

  一、制定《民航行政机关行政赔偿办法》的必要性
  为了保护公民、法人和其他组织依法取得行政赔偿的权利,规范民航行政机关及其工作人员的行政行为,确保各级民航行政机关依法、准确、及时处理行政赔偿案件,依据《中华人民共和国国家赔偿法》、《中华人民共和国民用航空法》及国家有关法律和行政法规,制定《民航行政机关行政赔偿办法》(以下简称办法)。制定本办法主要基于以下原因: type="text/javascript">
  1、《中华人民共和国民用航空法》是民航行政机关及其工作人员依法行政的主要法律依据,但这部法律中没有规定行政相对人受到损害后相应的法律救济措施;《中华人民共和国国家赔偿法》虽然为行政相对人提供了法律救济措施,但是在实施这部法律的过程中,却存在着规定过于原则、不便于操作等问题;
  2、1999年11月,国务院发布了《关于全面推进依法行政的决定》(国发[1999]23号),该决定要求"各级政府及其工作部门加强制度建设,严格行政执法,强化行政执法监督,依法办事的能力和水平不断提高。"《全面推进依法行政实施纲要》指出"依法行政还存在不少差距……行政管理相对人的合法权益受到损害得不到及时救济;一些行政机关工作人员依法行政的观念还比较淡薄,依法行政的能力和水平有待进一步提高。",在实务中,民航业内在依法行政过程中也存在《全面推进依法行政实施纲要》中提到的问题。
  为了切实保障行政管理相对人的权利,积极响应《国务院办公厅关于贯彻落实全面推进依法行政实施纲要的实施意见》(国办发[2004]24号),使民航各级行政机关及其工作人员在履行职能时能够做到不错位、不越位、不缺位,保障《中华人民共和国国家赔偿法》在民航业内有效实施,针对民航业内遇到的实际问题,制定《民航行政机关行政赔偿办法》势在必行,条件也已经成熟。
  二、制定过程
  总局政策法规司从2004年4月开始起草有关民航行政机关行政赔偿的办法,并于2004年11月形成征求意见稿,送民航各地区管理局、总局机关各部门、总局空管局征求意见,以上各单位从该办法的内容、形式等方面提出书面修改意见,政策法规司在吸纳各单位、各部门意见的基础上,对征求意见稿修改、完善,并最终形成了《民航行政机关行政赔偿办法》送审稿。
  三、内容说明
  本办法共分总则、赔偿范围、赔偿请求人和赔偿义务机关、赔偿程序、赔偿方式和计算标准、赔偿费用、责任追究与追偿、法律责任、附则九章。
  第一章总则主要规定了本办法的制定依据、适用范围、主管部门的定义和职责以及办案原则。
  第二章赔偿范围主要规定了民航行政机关侵犯公民人身权和公民、法人或其他组织财产权应予赔偿的法定情形以及民航行政机关不承担行政赔偿责任的法定情形。
  第三章赔偿请求人和赔偿义务机关主要规定了赔偿请求人资格认定及其确认赔偿义务机关的法定途径。
  第四章赔偿程序主要规定了赔偿义务机关有义务赔偿的法定情形,赔偿请求人请求赔偿的途径,委托代理人代为参加案件处理应当出具书面文件的规定,第三人的定义以及第三人参加案件的法定途径,请求赔偿时应当出具的书面材料以及赔偿义务机关的审查程序规定。
  第五章赔偿方式和计算标准主要对侵害公民人身权和财产权的赔偿方式和标准作了规定。
  第六章赔偿费用对费用来源问题,规定了赔偿费用途径,同时对应当递交的书面文件作了规定。
  第七章责任追究与追偿主要规定了对相关责任人的处罚措施及其具体金额,并对具体程序作出了明确规定。
  第八章法律责任主要对赔偿义务机关违反本办法时应当承担的责任作了规定。
  第九章附则主要对责任形式、时效等其他事项作了规定。
  四、主要问题说明
  1、关于赔偿义务机关减免责任的说明
  按照《国家赔偿法》的规定,办法中对民航行政机关不承担责任的情形作了进一步的细化。第一,将不可抗力造成的损害后果也列为民航行政机关免除行政赔偿责任的法定情形。第二,将行政相对人过错导致的损失扩大列为民航行政机关不承担相应赔偿责任的法定情形。这样规定,更加细化了民航行政机关减免行政赔偿责任的情形,在实践中的可操作性更强。
  2、关于赔偿程序的说明
  根据《国家赔偿法》规定,结合民航实际,并参考各项民航规章,办法在第四章赔偿程序更进一步细化了申请赔偿的法定程序。包括了赔偿请求人委托代理人参加赔偿案件应当出具的委托书的具体事项、审查民航行政赔偿案件的方式、合议人员的资格确认、举证责任、终止赔偿案件审理的法定情形、行政赔偿主管部门提出处理意见的方式等共二十二条,占整个办法近2/5的篇幅 type="text/javascript"> ,使本办法成为各级民航行政机关行政赔偿主管部门、赔偿请求人及其各级民航行政机关的相关工作准则。
  3、办法对人身损害的赔偿方式和计算标准作出了规定,具体做法参照《国家赔偿法》的相关规定,使得办法更加完善。


 
大晗亦风 @ 2005-12-17 22:40

                     律师解答法律咨询的技巧
      
解答法律咨询,是律师执业的入门课,也是基本功。在律师的业务中,解答法律咨询也是一项经常性的工作。一次成功的解答,可以全面展现一个律师的业务素质,令当事人感到亲切和信任。同样,一次糟糕的解答,会令当事人感到失望,当然不会把案子交给这样的师来做。我观察过一些律师如何解答当事人的法律咨询。对于失败的解答,我认为主要存在这么两种:一、由于律师的法律知识存在某些盲点,在当事人的追问下,有些律师张口结舌,支支吾吾,面红耳赤,满头大汗;二、律师恰好对当事人咨询的法律业务十分熟悉,于是乎口若悬河,滔滔不绝,说了半天,当事人不知所云,一头雾水,律师对牛弹琴,白费口舌。第一种现象固然会使得当事人失去对律师的信任,第二种现象也好不到哪里去。当事人听不懂律师的话,也许会产生一种敬畏的心态,但是对于律师能不能真正维护自己的利益,还是存有疑虑。

 

我认为,一个律师存在知识的盲区,是业内人士都可以理解的,但是对于当事人来说,却是无法接受的。在当事人的心目中,律师必然精通所有的法律,否则的话,他何必花那么大的代价,来聘请一个一问三不知的律师?我觉得,一个律师应当尽量在当事人面前树立威信,树立自己全能的形象,这样才有利于业务的开拓。
    
一般说来,很少当事人来找律师会是兴高采烈的,除非是非诉讼的业务。没有遇到麻烦事,谁愿意花钱来跟律师聊天啊。来找律师的当事人,或者是满面愁苦,或者是义愤填膺。我一直认为,一个好的律师,应当像一个心理医生一样,善于开导当事人,给予当事人信心和安慰,使得郁闷的当事人能够稍微放下心理包袱,使得愁苦的当事人看到希望,使得激动的当事人能够回复理性。如果律师在解答咨询的时候,能够达到这些效果,应该说,双方的沟通就会变得容易很多,当事人对律师的依赖和信任也会随之增加。
     
在当事人讲述案情的过程中,我认为,即使是当事人陈述的事实自相矛盾,或者看出当事人在撒谎,或者根据法律和道德当事人在案件里面的表现有很多不妥之处,作为律师,也不应点破,使得当事人难堪,更不应站在当事人的对立面,指责当事人。律师不是卫道士,也不是执法者,当事人的谎言,我们可以不听信,管他怎么编,以后遇到什么问题,律师也可以一股脑归之于当事人没有对律师坦白,所以不必急在一时戳穿。当事人在案件中的不妥之处,自然有司法机关来处理,律师实在没有必要越俎代庖。说一些场面上的安慰话,或者干脆站在当事人的立场来说话,这是赢得当事人好感的基础。我认为,有些律师之所以跟当事人说了半天,当事人还没有听懂,那是因为律师在解答的时候,没有注意到自己面对的是怎样的听众,对当事人的知识水平和领悟能力没有把握好,解答变成了课堂上的背书,一大堆的法律名词和复杂的逻辑关系,令当事人头昏脑涨。我认为,一个好的律师,他应该是一个语言学家,他的语言应该是雅俗共赏,深入浅出。在面对当事人的时候,律师应当尽量少用当事人不懂的法律术语,尽量使用当事人熟悉的事情来进行比喻、类比,将艰深的法理和枯燥的法条化作通俗易懂的大白话。只有这样,才能达到良好的沟通,建立信任。律师回答不上来当事人的咨询,一般有两种情形,一是对当事人问到的法律领域粗略地有一些了解,有些细节性的问题律师吃不准,没有把握,担心自己错误的意见会闹笑话,甚至误导当事人。另外一种情形,由于律师向专业化的方向发展,对于当事人问及的法律领域很久没有涉及,原有的法律知识忘得干干净净,头脑中一片空白。
     
我认为,律师在解答法律咨询的时候,应当牢牢把握局势,争取主动,不能让当事人接二连三的问题把律师难倒。一般来说,对律师比较有利的咨询程序应当是:当事人讲述基本情况---律师根据情况来对当事人发问---律师根据自己的情况来解答。在听取当事人讲述基本情况以后,律师应当及时打断当事人过于冗长的述说,接过话题主动出击,向当事人询问一些自己需要了解的信息。当事人不懂法律,他们的述说会遗漏忽略一些重要的法律事实,所以律师应当主动发问,让当事人来回答。律师的发问应当是有目的的,是根据自己所知道的法律知识来提问,在提问的时候就应该准备好如何回答,而且不必急于解答,给自己一些时间来回忆相关的法律知识,来整理思路组织语言。

 

同时,当发问结束以后,律师对这个案件的基本情况大致有一个了解,对于自己能不能解答这个问题,是否有能力办理这起案件有心中有数。在提供解答之前,律师可以跟当事人谈咨询收费或者代理收费的条件,让当事人选择需要律师服务的方式:仅仅是咨询,还是要求律师给你代理整个案件?谈妥服务方式以后,律师可以根据自己对法律的熟悉程度,有选择性的为当事人解答。对于自己不熟悉、没把握的领域,可以避而不答或者轻轻带过。如果真遇到了那种比较执着的当事人,趁着律师喘气喝水的机会,提出一些律师无法解答的问题,这时,无论如何,都不能告诉他你不熟悉这一块的法律,不能说你不知道,不能说:这个问题我需要查阅有关的法律规定--当事人只要不是文盲,他就会想,你律师会翻书我也会翻书,你就是替我翻翻书,也要我给你那么多钱?
在这种情况下,可以考虑以下的一些回答方式:
1
、你现在带来的一些资料还不够完善,作为律师我必须给你一个负责任的解答,在没有看到你所有的材料以前,我不能随便给你出具一个意见,那是对你的不负责任。你下次能不能把全部的资料带过来给我看看,看完以后我给你答复。
2
、你带来的材料这么多,我需要一些时间认真研究,我不能匆忙下结论,这也是对你负责。等我看完这些材料,我们另外约一个时间再进一步谈这个问题。
3
、关于你所提出的这个问题,正好是当前法律界存在较大争议的问题。法律的规定比较模糊,各个法官和律师对此都有不同的理解,判决结果也存在很多的不同。我有时间的话给你整理一下大家的主要观点,一起交给你,这样对你会有很大的帮助,你看怎样?
4
、兄弟!!!你是哪个律师事务所的啊?刚刚考完司法考试是吧?你闲着没事跑我这里踢场子来了?我没招你没惹你,你盯着我要我好看,你小子缺德不缺德啊?
在实在走头无路的情况下,只有使出杀手锏了----站起来对当事人说:对不起,我去一下洗手间。从洗手间出来的时候,拿起手机装作接电话,嘴里说着喂,什么?好,我马上就过去,然后摆出一副行色匆匆的样子,对当事人说:很抱歉,我现在有点急事要出去一下,你这个问题我们回头约时间再谈好不好?要不我给你介绍另外一位律师来回答你的问题吧。然后夹起公文包,落荒而逃!!!

 

 

 



 
大晗亦风 @ 2005-12-17 17:00

陈官:
             请你的行政法问题在此帖下以评论方式留下,我会及时给你解答..

                                                                         


 
大晗亦风 @ 2005-12-16 13:12

一、廖磊:重庆依斯特律师事务所资深律师  擅长非诉案件
二、戴驰:重庆依斯特律师事务所资深律师   擅长民事诉讼
三、张经柱:重庆依斯特律师事务所资深律师  擅长民事诉讼
四、雷译(Alongso):西南政法大学 研究生    擅长物权法
五、吴文余:西南政法大学 民法研究生  
六、李剑:西南政法大学      商法研究生
七、王晗:重庆依斯特律师事务所律师  西南政法大学 民法研究生



 
雷译 @ 2005-12-16 13:10

用思考、良心与勇气来追求正义!

 

               雷译
      
前段时间,最能反映我们现行司法体制的弊端与司法者的软弱的消息莫过于下面这一则: 一场审判中的所有人———辩方律师、公诉人、审判长、主审方法院院长都持无罪意见,但受审者周澄最终获刑5年。在周澄刑满出狱之后,完全出于偶然,他得到了一套与案件审判有关的案卷副本。这套案卷副本显示:当年决定他命运的那场审判竟是上面要判几年就是几年(中国青年报127)
     
这则消息一出来,评论如潮,人们纷纷对现行的司法体制进行反思,是的,法官除了法律无上司,但是,今天我们的法院却是人、财、物都控制在地方政府的手中。美国联邦党人汉密尔顿就说,就人的天性而言,控制了某个人的生存,就控制了某个人的意志。因此,法官焉能不听当地行政官员的话呢?然而,司法改革讨论了多年,却并没有取得实质地进展,但问题上是,即使在这样一个司法受地方行政所控制的司法体制下,法官就有权作出违背法律的判决吗,法官能用这样一条理由来为自己开脱责任吗?因此,对于这一问题,我们还必须进行更深层次的思考。
     
为了谋生、为了生存,我们加入了一个个组织,我们成为了一个个组织的镙丝钉,为了组织的有效、高速运转,我们都在做组织分配给的我们应尽职责。但是,从社会学意义上讲,尽管我们有了组织成员这一身份,但仍然没有摆脱我们首先是一个人,一个应当具有良心和道德、正义感的人这一事实的本身,我们不能因为我们加入了组织就将组织的意图完全覆盖了个人的自由思想和独立思考,甚至将灵魂抵押给了魔鬼。同样,作为一个政府公务员、作为司法者一样,首先是一个社会意义上的人,然后才是国家机器中的一份子。从理论上讲,政府应当是民选的,公务员不过就是人民的公仆,但是,政府作恶的事情频频可见,有的政府的指令特别是某些政府官员假借政府指令时往往与法律与人民的意志相违背。这时,作为公务员、司法者是否仅仅按照指令行事,还是通过独立的思考作出符合法律与人民意志的结论,并拒绝执行公然违背法律与人民意志的命令,这在深刻地考验每个公务员与司法者的思考能力、良心与勇气。
     
在希特勒的纳粹帝国中,不要以为参与大屠杀的人都是那些平时杀人如麻、无恶不作的人,他们大多数人其实在卷入纳粹的屠杀事件中,不过是一个普普通通,有着正常人道德和正义感的人,就像你的邻居,是一个公司小职员、货车司机、小商小贩,不幸他们卷入了纳粹组织,而且他们以执行组织命令为天职,放弃了独立思考与勇气。纳粹战犯艾希曼是个犹大文学、美术爱好者,他本人以前对犹大人并没有什么偏见,但他加入了纳粹组织,并且信奉了执行命令为天职,参与骇人听闻的大屠杀。可是组织不会保护他免于追究责任,也不可能有能力保护他免于追究责任。因为,当他放弃思考、良心与勇气去执行那些违反人类伦理与道德的命令时,他在奉命践踏人类的道德与正义时,他这陷入自己如阿伦特所说:我们不愿意与这样的人分享这个世界的处境。所以,在纽伦堡举行的世纪大审判就确定了这样的原则:恶法非法奉命行事的人不能免责
     
西方的法治不仅仅在于其建立了较为完备的司法体制和司法人员遴选机制,更重要在于西方社会公民的法治意识与法治精神,源于信奉上帝的基督教精神与自然法的思想,源于西方社会公民不服从的传统。美国是西方社会司法体制独立比较好的国家,但是司法行政工作特别是司法部的工作仍然在总统领导之下,司法部长听命于总统。然而,在上个世纪的七十年代,当独立检察官考克斯在水门事件的调查直捣总统的老巢,危及总统的位置时,尼克松下令司法部长理查德森解除独立检察官考克斯考克斯的职务,理查德森选择了辞职,司法部长的位置固然留恋,但他觉得更应当面对法律、面对良心、面对历史。
     
周澄犯的所谓挪用公款案中,原本溪市平山区检察院起诉科科长滕俭秋对此案提起了公诉,同样今天周澄案的申诉状也出自她的手中,她解释道,不是说我不在位了,我就说周澄无罪,即便是当时,我也明白无误地持无罪的观点。但是上面定了调子,说只要证据搞好就行,我们也只好尽量往有罪上靠。同样,在审判中,据知情人士讲,上面非要判,而司法机关则认为无罪,但顶不住上面的压力。知情人士讲,这些讨论已全部记录在案。所以,因为上面要定周的罪,滕俭秋作为组织的机器就往有罪上靠提起了公诉,而法院从院长到审判员也就以有罪进行判决,尽管他们都认为周无罪。这是什么样的逻辑,即使是上面要求判决,你们也完全可以不予以执行,也许你们会付出不提拔、丢官甚至是失去公职的代价,但是,这对于陷周澄5年的守牢狱之灾来说,这不算什么,反之,如果这件一个违法命令不能抗拒,那么下一个命令就可能是至他人的生命于死地,盲从的公职人员将会制造出一个连他自己都无法忍受的地狱。因此,公职人员如果不能从人的良心出发思考并拒绝有勇气地生活而盲从于组织或者组织中的有权威的个人,他就不配与他人生活在一个阳光明媚的天空之下。有鉴于公务员服从法律而不是上司命令的重要性,公务员法第五十四条特别作出规定:
公务员执行公务时,认为上级的决定或者命令有错误的,可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,公务员应当执行该决定或者命令,执行的后果由上级负责,公务员不承担责任;但是,公务员执行明显违法的决定或者命令的,应当依法承担相应的责任。
    
显然,仅仅公务员法这一条规定并不能保证公务员、司法者在执行公务与司法活动中可以免除职务变动与失去职位的之忧,司法体制的改革必须提上议事日程,但是,早在十九世纪德国法学家耶林谆谆告诫我们,为权利而斗争!权利不是一天能得到的,每个人的正义行动会将涓涓细流汇成一股奔腾的大江,因此,每个人必须牢记,没有经过思考的生活是不值得过,司法者、公务员必须用思考、良心与勇气来追求正义

 



 
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